TA CUN - 11001-33-35-022-2017-00227-01-(20-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁ RCEL CASTRO , actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. OFI-17-00003161 del 31 de enero de 2017 , expedido por la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, en adelante UNP, mediante el cual se negó la solicitud de pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos; así como la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas y los aportes a la seguridad social teniendo todos los factores salariales incluidos los viáticos.

Pide que s e declare que los viáticos que percibe para sus desplazamientos

aportes a la seguridad social teniendo todos los factores salariales incluidos los viáticos.

Pide que s e declare que los viáticos que percibe para sus desplazamientos constituyen salario y deben ser incluidos como factor para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene reconocer y pagar las horas extras, dominicales y festivos, y trabajo nocturno desde el 1º de enero de 2012 hasta la fecha en que se efectúe el pago permanente de las mismas dentro del salario.

Pretende que se ordene la reliquidación y pago del salario, incluyendo las horas extras, los dominicales y festivos, los recargos por trabajo nocturno y los viáticos, de las prestaciones sociales periódicas causadas : primas de navidad, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social.

1 Folios 92 a 102 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Solicita que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas al momento del pago, se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la entidad.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD,

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, en adelante DAS, y como consecuencia de la supresión del cargo, desde el 1º de enero de 2012 fue incorporado en la UNP, como Oficial de Protección 313713 de la Subdirección de Protección en la ciudad de Bogotá, c on una asignación básica de $2.165.746.

El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 estableció la jornada laboral de 44 horas para los empleados nacionales. Por su parte, el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989 estableció una jornada de 44 horas semanales para los funcionarios del extinto DAS, dentro de los cuales se encontraba los funcionarios que hoy se denominan Agentes de Protección y fueron incorporados a la UNP, en virtud de la supresión del DAS.

Los Agentes u Oficiales de Protección vinculados a la UNP laboran el tiempo que se requiera para mantener activo el esquema de seguridad de las personas bajo su cuidado, lo cual excede el límite de las 44 horas semanales.

El demandante, desde su vinculación a la UNP labora, además de las 44 horas semanales, tiempo extra diurno, nocturno, dominicales y festivos, lo cual no se le ha remunerado. Además, no se le han concedido los descansos compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. En ese sentido, t iene derecho al reconocimiento de dichos emolumentos debidamente indexados desde el 1º de enero de 2012.

Dado que el actor debe desplazarse a otras ciudades, por parte de la Unidad

derecho al reconocimiento de dichos emolumentos debidamente indexados desde el 1º de enero de 2012.

Dado que el actor debe desplazarse a otras ciudades, por parte de la Unidad recibe unas sumas de dinero denominadas “viáticos” para su manutención , “pagos que deben considerarse salarios para todos los efectos y por lo tanto deben ser incluidos como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones periódicas y definitivas”.

El demandante solicitó el reconocimiento y pago de las horas ext ras, dominicales, festivos y el porcentaje por trabajo nocturno, desde que ingresó a la entidad el 1° de enero de 2012, hasta que se le realice el pago . Adicionalmente, pidió “la r eliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incl uidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo en dominicales, festivos, horas extras, recargos por trabajo nocturno y viáticos, de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, pri mas de3

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social”.

A través del acto enjuiciado la entidad sostuvo que en razón a la naturaleza del servicio que prestan los servidores de la UNP, no es posible el reconocimiento y pago de las horas extras, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del

A través del acto enjuiciado la entidad sostuvo que en razón a la naturaleza del servicio que prestan los servidores de la UNP, no es posible el reconocimiento y pago de las horas extras, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, “siendo lo precedente una compensación en tiempo de descanso del servicio prestado a razón de un día por cada ocho horas que hayan excedido las jornadas laborales”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2, 4, 13, 25, 29, 43 y 53.

Manifestó que la decisión de la entidad va en contravía de los principios constitucionales consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, en especial lo relacionado con las condiciones dignas y justas, y la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Además, las normas en que fundó la negación de los derechos no pueden ser contrarios a los derechos del trabajador y no pueden servir de pretexto por parte de la administración para no cumplir con su cometido.

Adujo que se violó el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, pues al servidor se le exige laborar en jornadas mayores a la legal, sin que se le reconozca la correspondiente remuneración. Resalta que el derecho al trabajo debe ejercerse en condiciones dignas y justas, con una remuneración adecuada y proporcional al servicio prestado.

Citó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, relacionado con la jornada laboral de los funcionarios públicos.

Explicó que el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989 de forma especial

Citó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, relacionado con la jornada laboral de los funcionarios públicos.

Explicó que el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989 de forma especial estableció la jornada laboral de los funcionarios que trabajaron en el DAS, norma sobre la cual la entidad accionada niega el reconocimiento y pago de las horas extras y los reajustes consecuenciales , desconociendo las normas de carácter superior y los principios a favor del trabajador consagrados en la Constitución Política de Colombia.

Mencionó que no se puede tener como justificación para el no pago lo consagrado en el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989, pues aceptar dicho formalismo sería “ prohijar el enr iquecimiento injusto por el ente oficial empleador y el consiguiente empobrecimiento correlativo del trabajador”.

Citó sentencias del H. Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Antioquia, en las que se ha dicho que cuando se excede la jorna da máxima establecida en la Ley, procede el reconocimiento y pago de horas extras.4

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifestó que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica devengue el trabajador como contraprestación de sus servicios, con independencia de la denominación que reciban; de allí que los viáticos que le han sido reconocidos para sus desplazamientos constituyan salario y deban ser tenidos en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, tal como lo

independencia de la denominación que reciban; de allí que los viáticos que le han sido reconocidos para sus desplazamientos constituyan salario y deban ser tenidos en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, tal como lo prescribe en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opuso a las pretensiones y hechos de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:

Inicialmente explicó el marco normativo sobre el cual se encuentra regulado el “ régimen de jornada y horario laboral, salario y prestacional” de la UNP constituido por los Decretos Ley 1042 de 1978 , 1045 de 1978 y 4065 de 2011, el Decreto 4067 de 2011 y las Resoluciones 0134 del 13 de abril de 2012, 0092 de 5 de febrero de 2014, 0351 del 26 de junio de 2014 y 0362 del 1º de junio de 2016 expedidas por la UNP, según los cuales los empleados de la UNP “con funciones que implican actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad quienes tienen disponibilidad permanente y se les puede señalar una jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”, y que por razones del servicio se dispone una jornada de hasta 18 horas diarias, sin exceder 72 semanales “como servicio adicional”.

Adujo que la supresión del DAS conlleva a que el régimen prestacional y salarial que tenían los empleados que allí laboraban no pueda trasladarse a la entidad en la que fueron incorporados, dado que el artículo 7º del Decreto 4057 de

Adujo que la supresión del DAS conlleva a que el régimen prestacional y salarial que tenían los empleados que allí laboraban no pueda trasladarse a la entidad en la que fueron incorporados, dado que el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011 estableció que el régimen salarial, prestacional, de carrera administrativa y de administración de personal de los servidores que fueran incorporados correspondería al que “rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional”; norma que fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C098 de 2013.

Sostuvo que el Decreto Ley 1932 de 1989 del DAS no es aplicable en estricto sentido a la UNP, pues la Unidad tiene su propio régimen salarial y prestacional consagrado en las resoluciones anteriormente citadas, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3º del Decreto 4067 de 2011, según el cual el exfuncionario del DAS incorporado a la UNP “ conservará los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo”.

Explicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 los Ag entes de Protección vinculados a la UNP , en relación con el

2 Folios 120 a 138 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Estado, son servidores de l orden nacional y empleados de carrera administrativa. Al respecto, mencionó las formas de vinculación de dichos empleados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Estado, son servidores de l orden nacional y empleados de carrera administrativa. Al respecto, mencionó las formas de vinculación de dichos empleados.

Aseveró que el accionante “ ostenta la calidad de servidor público con una vinculación estatutaria o reglamentaria, empleo de carrera administrativa, pero vinculado a la entidad demandada en provisionalidad, en el cargo de Agente de Protección código 3137grado 13” (Negrillas del original).

Citó providencias del H. Consejo de Estado relacionadas con el nombramiento de empleados públicos, así como el régimen salarial y prestacional aplicable.

Manifestó que en el expediente no existe prueba que demuestre que el demandante “hubiere laborado en algunas ocasiones por fuera de las horas reglamentarias (horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, ni festivos) en el periodo que demanda” , teniendo en cuenta que las comisiones de servicios no arrojan esa información ni se indica con claridad el traba jo suplementario en días de descanso obligatorio. Además, no se probó que el accionante “haya solicitado a la entidad demandada la compensación por los servicios prestados que excedieron la jornada máxima legal, para el tipo de funciones propias de su cargo”. Al respecto, citó las sentencias del H. Consejo de Estado del 28 de junio de 2012, radicado No. 05001-23-31-000-1999-01879-01 (1690-10), y del 19 de febrero de 2015, radicado No. 25000-23-25-000-2010-00780-01 (359413).

En relación con la solicitud de incluir los viáticos como factor de liquidación de

y del 19 de febrero de 2015, radicado No. 25000-23-25-000-2010-00780-01 (359413).

En relación con la solicitud de incluir los viáticos como factor de liquidación de las prestaciones sociales, refiere que “si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, puesto que no tienen vocación de permanencia”.

Propuso las excepciones de “ existencia del vínculo legal y reglamentario” , “indebida formulación de la pretensión ”, “ inexistencia del derecho y de la obligación”, “ cobro de lo no debido/Pago/falta de causa para pedir” , “prescripción”, “enriquecimiento sin causa e injustificado del actor”, “buena fe y legalidad del (sic) respuesta acusada” , “ imposibilidad de condena en costas” y “genérica o innominada”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 20 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento de los antecedentes de la demanda y la contestación, así como de las normas citadas por ambas partes para resolver el objeto del litigio.

3 Folios 153 a 154 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que no es lógico el pago de horas extras, dada la dinámica propia del servicio que presta n los Agentes de Protección. Al respecto, hizo una

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que no es lógico el pago de horas extras, dada la dinámica propia del servicio que presta n los Agentes de Protección. Al respecto, hizo una comparación con la labor que realizan los empleados de las Fuerzas Militares.

Mencionó que ninguno de los viáticos certificados en el expediente superaron más de 180 días, razón por la que no hay lugar a reconocer dicho emolumento.

Hizo alusión al artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989 , explicando que a los funcionarios que laboraron en el DAS y fueron incorporados a la UNP , se les seguía aplicando dicha norma, la cual se encuentra vigente.

Adujo que “los viáticos esencialmente no son salario, excepcionalmente lo son”, dado que no es rutinario. En el caso del actor, “no está documentado la intensidad de esos viáticos pagados, y en todo caso debió haberse probado, y no lo está, que los viáticos hubiese n sobrepasado los 180 días, 6 meses anuales”. Al respecto, hizo alusión a múltiples sentencias del H. Consejo de Estado.

Citó el concepto 34891 de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual los servidores del DAS incorporados a la UNP conservarían los beneficios salariales y prestacionales, garantizándoles las mismas condiciones. De este modo, dado que en el DAS no se les otorgaba ningún reconocimiento por trabajo suplementario, ni horas extras, se están manteniendo las mismas condiciones, en virtud de lo previsto en el Decreto 1932 de 1989.

En conclusión, negó lo pretendido, al considerar que respecto de los viáticos

reconocimiento por trabajo suplementario, ni horas extras, se están manteniendo las mismas condiciones, en virtud de lo previsto en el Decreto 1932 de 1989.

En conclusión, negó lo pretendido, al considerar que respecto de los viáticos “no se probó, casi que es un imposible jurídico que sobrepasaran la mitad de la jornada anual, que son 180 días, y si la superaron pues que se pruebe, y eso no se probó, no podrán ser salario por expresa disposición legal”.

Expresó que no se probó las diferencias salariales en cuanto a horas extras no reconocidas, y “ si no está probado esa diferencia salarial mal puede reconocerse la diferencia prestacional”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

El accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, dado que en virtud de los “ principios de unidad normativa e inescindibilidad o conglobamento” los exfuncionarios del DAS tienen derecho a que se les apliquen las normas favorables consagradas para los empleados del régimen ordinario de carrera.

4 Folios 158 a 167 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Mencionó el objetivo primordial de la UNP y resaltó que las labores de protección ejecutadas por el accionante requieren que de forma permanente tenga activo el esquema de seguridad de las personas bajo su cuidado, “excediendo por ello el límite de la jornada ordinaria, no importando si es en el

protección ejecutadas por el accionante requieren que de forma permanente tenga activo el esquema de seguridad de las personas bajo su cuidado, “excediendo por ello el límite de la jornada ordinaria, no importando si es en el día o en la noche, en dominicales o en festivo, pues la misión de tutela (prestación del servicio de protección) no se interrumpe en ningún horario, puesto el riego (sic) o peligro que acecha al protegido no se interrumpe por haber acabado la jornada ordinaria o ser días dominicales, festivos o cuando se está en comisión”.

Manifestó que los funcionarios de la UNP pertenecen al régimen común para empleados del orden nacional, conforme lo dispone el artículo 1º y el inciso 2º del artículo 20 del Decreto Ley 4065 de 2011, de tal manera que la jornada laboral es de 44 horas semanales, según lo previsto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Afirmó que sí se están vulnerando los beneficios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, pues se desconoce la primacía de la realidad sobre las formas, la favorabilidad y/o aplicación de norma más beneficiosa, el derecho al mínimo vital y móvil, entre otros.

Reiteró que desconocer la labor adicional desempeñada por el actor a la jornada ordinaria, genera un enriquecimiento injusto para la administración, porque está pagando un sueldo inferior al que legalmente tiene derecho, lo cual vulnera los principios anteriormente mencionados. Al respecto, hizo alusión a la providencia del 28 de diciembre de 2016 del H. Consejo de Estad o, radicado No. 2010-01072-01 (4233-13).

cual vulnera los principios anteriormente mencionados. Al respecto, hizo alusión a la providencia del 28 de diciembre de 2016 del H. Consejo de Estad o, radicado No. 2010-01072-01 (4233-13).

Precisó que el accionante es un empleado público del orden nacional, motivo por el cual resulta aplicable lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978. En ese sentido, la regulación normativa de la UNP no puede ir en contravía a dicho precepto, n i restringir derechos reconocidos en normas superiores, siendo procedente inaplicar dichas resoluciones con fundamento en el artículo 148 del CPACA.

Explicó lo concerniente al control por vía de excepción regulado en el artículo 148 del CPACA. Al respecto, citó las sentencias T -401 de 1992, T-421 de 1992 y C-600 de 1998 de la H. Corte Constitucional.

Manifestó que la UNP a través de la Resolución No. 134 del 13 de abril de 2012 reguló lo concerniente al reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, de tal modo que por el periodo comprendido entre la fecha de creación de la entidad el 31 de octubre de 2011 y la expedición de dicha norma, la entidad no contaba con regulación que autorizara o negara esos emolumentos, razón por la cual se debe aplicar el Decreto Le y 1042 de 1978, “siendo una situación similar a la que ha sido objeto de análisis por el8

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Consejo de Estado en casos referent es a horas extras o trabajo suplementario de los bomberos de distintos municipios del país” . Al respecto, citó unas sentencias de dicha Corporación.

Aclaró que el demandante desde su ingreso a la entidad en el mes de enero de 2012 y hasta el 22 de enero de 2017 le han asignado órdenes de trabajo y comisiones de servicios en los que ha laborado por fuera de sus sede habitual en tiempo extra, dominicales y festivos, lo cual no ha sido pagado por la UNP. Lo anterior, comoquiera que d ichos desplazamientos autorizados implicaban una custodia de 24 horas sobre la persona protegida, pues en la comisión debía permanecer al lado del custodiado. Además, se encontraba alejado de su familia y ciudad de residencia.

Sostuvo que conforme a las órdenes de asignaciones aportadas al expediente expedidas por la UNP , se demostró que el demandante para la vigencia del año 2012 lab oró 25 dominicales y 8 festivos; para la vigencia del año 2015 trabajó 52 dominicales y 18 festivos ; y para la vigencia del año 2016 laboró 52 dominicales y 14 festivos. En ese sentido, procede el reconocimiento de dichos emolumentos, así como los días de descanso compensatorio, en atención a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Adujo que de acuerdo con la certificaci ón de fecha 24 de enero de 2017

emolumentos, así como los días de descanso compensatorio, en atención a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Adujo que de acuerdo con la certificaci ón de fecha 24 de enero de 2017 expedida por la UNP, visible a folios 26 y 27 del expediente, se encuentra que al accionante no se le ha pagado ningún rubro por trabajo nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, ni compensatorios.

Aclaró que aunque en las certificaciones aportadas al expediente, en las que se relacionan las comisiones dadas al accionante, no se indica “desde qué horas se inicia en el primer día y a qué horas finaliza en el último día”, lo cierto es que el actor debía estar permanentemente disponible para la salvaguarda de la vida, integridad, libertad y seguridad personal del protegido, lo cual le da derecho a devengar una jornada suplementaria.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE5

La demandante presentó sus alegatos, reiterando los arg umentos de la demanda y el recurso de apelación. Al respecto, transcribió algunos apartes de ese escrito.

5 Folios 176 a 181 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por otra parte, aclaró que no es posible aplicar normas del extinto DAS, que tenía un régimen especial exceptuado, a la UNP, que es una entidad que pertenece al régimen común para empleados públicos de orden nacional.

Por otra parte, aclaró que no es posible aplicar normas del extinto DAS, que tenía un régimen especial exceptuado, a la UNP, que es una entidad que pertenece al régimen común para empleados públicos de orden nacional.

5.2. PARTE DEMANDADA6

Recalcó el contenido del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de la s normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” , de tal forma que la inobservancia de dicho precepto trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumple con la carga procesal que se le impuso. Al respecto, hizo alusión a múltiples sentencias de la H. Corte Constitucional relacionadas con la carga de la prueba.

Adujo que no existe prueba que demuestre que el actor haya trabajado de forma suplementaria relacionada con horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivos, ni que haya generado viáticos superiores a 180 días por cada año. Al respecto, precisó que para este tipo de asuntos la prueba debe se clara, precisa y detallada, es decir, debe estar soportada probatoriamente, pues la jurisprudencia ha dicho que “no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas”.

Manifestó que el actor fue servidor público del DAS y debido al proceso de supresión ordenado por el Gobierno Nacional mediante el Dec reto 4057 de 2011 fue incorporado a la UNP. Por su parte, cuando el accionante se encontraba en el Departamento estaba regido por el Decreto Ley 1932 de 1989, norma especial y que se encuentra vigente.

2011 fue incorporado a la UNP. Por su parte, cuando el accionante se encontraba en el Departamento estaba regido por el Decreto Ley 1932 de 1989, norma especial y que se encuentra vigente.

Citó el artículo 12 del Decreto Ley 1932 de 1989 y m encionó que dicha norma guarda concordancia con la regulación de la UNP relacionada con los límites y la competencia otorgada a esa entidad para establecer la jornada y horario de trabajo, a través de las Resoluciones Internas Nos. 134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014, 0487 de 2014, 059 de 2016 y 0362 de 2016 , según las cuales a los empleados cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá fijar una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin exceder el límite semanal de 66 horas.

Afirmó que,

[E]l Decreto 4065 de 2011 en su artículo 24 estableció que las referencias normativas que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad DAS y al Programa del Ministerio del Interior, que tengan relación con las funciones expresa das en el presente Decreto, deben

6 Folios 182 a 184 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-022-2017-00227-01

Demandante: CÉSAR ALEXÁNDER VALCÁRCEL CASTRO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección, es decir, la precitada norma al estar vigente se entiende que sus efectos se deben aplicar para el

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección, es decir, la precitada norma al estar vigente se entiende que sus efectos se deben aplicar para el funcionamiento de la Unidad Nacional de Protección.

Sostuvo que en los Conceptos Nos. 20146000070911 del 3 de junio de 2014 y 20166000051371 del 1º de marzo de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública, se dijo que dada la naturaleza del servicio que presta la UNP, los empleados que realizan actividade s de protección y “ cuyas funciones son realizadas en jornadas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales o festivos, no se les reconocerá horas extras, siendo lo procedente la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado”.

Consideró que en el presente caso no se puede aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, pues dicha norma goza del mismo rango jerárquico que el Decreto Ley 1932 de 1989, este último que de manera específica reguló la jornada de trabajo del personal del DAS y que se debe aplicar a aquellos servidores que fueron incorporados a la UNP , en atención a lo previsto en el Decreto 4067 de 2011 y el Decreto Ley 4065 de 2011 (artículo 24).

Argumentó que el horario de trabajo ordinario del actor era de 12 horas diarias a la semana, sin que se haya acredita do que generó horas extras diurnas, nocturnas, dominicales ni festivos , y en caso de que hubiere ocurrido, “ no es posible que hubieran sido autorizadas ya que el funcionario pertenece al n ivel

a la semana, sin que se haya acredita do que generó horas extras diurnas, nocturnas, dominicales ni festivos , y en caso de que hubiere ocurrido, “ no es posible que hubieran sido autorizadas ya que el funcionario pertenece al n ivel técnico 3137 grado 13., pero solo en caso especiales y por motivos que amerita el servicio de protección en caso de acreditar horas extras adicionales por cada 8 horas lo procedente era haber solicitado la compensación de un día de descanso, situación que para el caso tampoco se logra demostrar”.

Citó apartes de la sentencia del 19 de febrero de 2015 del H. Consejo de Estado, radicado No. 25000-23-25-000-2010-00780-01 (3594-13).

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si al demandante, en su condición de extrabajador del extinto del DAS e incorporado a la UNP, le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargo por trabajo nocturno, dominicales y festiv