TA CUN - 11001-33-35-022-2018-00066-01-(01-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. / JORNADA LABORAL – Se concluye que, ante la falta de una regulación especial y específica sobre la materia, la jornada laboral de los bomberos corresponde entonces a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, 44 horas semanales / HORAS EXTRAS CAUSADAS, RECARGOS, COMPENSATORIOS – Si se tiene que el mes cuenta con 720 horas totales de las cuales 190 corresponden a la jornada laboral, no resulta viable determinar los recargos o las horas extras percibidas sobre un parámetro de 240 horas en tanto no se acompasa con la duración de la jornada legal establecida / RELIQUIDACIÓN DE SUS PRESTACIONES SOCIALES – En lo que corresponde al factor de liquidación, la jornada laboral de los bomberos corresponde a 44 horas semanales y, en ese sentido, para determinar la jornada mensual debe atenderse a las precisiones efectuadas en el acápite normativo.

Problemas jurídicos: ¿I. Establecer si en el presente asunto corresponde aplicar la Resolución 656 de 2009 expedida por el Director de la entidad accionada en el sentido de que la duración de la jornada máxima laboral para el caso de bom beros es de 66 horas semanales y no 44 horas como lo indicó el a quo. II. Det erminar si la base de liquidación y pago del Trabajo suplementario del demandante corresponde a 240 horas mensuales y no 190 horas como se estableció en la sentencia de primer grado?

Extracto: “(…) En el presente asunto, el señor (…) presentó demanda a efe ctos

corresponde a 240 horas mensuales y no 190 horas como se estableció en la sentencia de primer grado?

Extracto: “(…) En el presente asunto, el señor (…) presentó demanda a efe ctos de obtener la nulidad de la Resolución 582 de 2017, y a fin de que, un a vez se establezca que la jornada laboral semanal es 44 horas, se reconozcan horas extras causadas, recargos, compensatorios y la reliquidación de sus prestaciones sociales. (…) El a quo resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que al accionante le asiste derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas al mes, teniend o en cuenta que en virtud del sistema de turnos ha laborado 360 horas al mes de la s cuales 190 corresponden a la jornada ordinaria y 170 son el excedente . De igual forma, otorgó las diferencias que resulten entre lo paga do y lo que se debió cancelar por concepto de recargos ordinario y nocturno (35%) y fe stivos diurno (200%) y nocturno (235%), el trabajo en dominicales y festivos laborados, el reajuste de las cesantías y auxilio de cesantías, pagos que señaló, deben efectuarse a partir del 27 de junio de 2014 por prescripción trienal y tomando como base para el cálculo 190 horas mensuales, que correspo nden a la jornas ordinaria laboral máxima. (…) Por su parte, la entidad accionada recurrió lo decidido limitando su inconformidad a la aplicación de la Resoluci ón 656 de 2009 expedida por el Director de la entidad accionada, l a cual según afirma, establece

decidido limitando su inconformidad a la aplicación de la Resoluci ón 656 de 2009 expedida por el Director de la entidad accionada, l a cual según afirma, establece que la duración de la jornada máxima laboral para el caso de bomberos es de 66 horas semanales y no 44 horas como lo indicó el a quo. De igual forma, controvirtió el hecho de que se haya establecido como base de liquidación y pago del trabajo suplementario 190 horas y no 240 horas mensuales, aunque no se refirió expresamente a la procedencia o no los derechos reconocidos al demandante. (…) en el presente asunto se tiene acreditado que el 27 de junio de 201711 el accionante solicitó se tuviera como jornada laboral la dispuesta en el Decreto 1042 de 1978, esto es 44 semanas, se reconocieran las horas extras causadas, recargas, compensatorios y se procediera con la reliquidación de sus prestaciones sociales. Dicho requerimiento fue negado por la entidad a través de la Resolución No. 582 de 2017 (…) De igual forma, con la certificación expedida por el Subdirector de Gestión Humana de la entidad 13 se encuentra acreditado que el accionante se desempeña como Bombero Código 475 Grado 15 al servicio d e la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 13 de agosto de 2013, labor que ejerce a través del sistema de turnos de 24 horasde labor x 24 horas de descanso remunerado. De igual forma, se advierte qu e la accionada no otorgó el pago de horas extras y que los recargos qu e reconoció los liquidó teniendo en cuenta una jornada laboral de 240 horas mensuales. (…) Descendiendo al caso concreto y en lo que atañe a los argumentos presenta dos

accionada no otorgó el pago de horas extras y que los recargos qu e reconoció los liquidó teniendo en cuenta una jornada laboral de 240 horas mensuales. (…) Descendiendo al caso concreto y en lo que atañe a los argumentos presenta dos en relación con la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 “por la cual se establece la jornada máxima especial laboral de la Uni dad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de bomberos de Bogotá - UAECOBB” expedida por el Director de la entidad, debe resaltarse que el H. Consejo de Estado ha insistido que en casos como el particular debe darse aplicación a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, en tanto el acto administrativo cuya consideración se sol icita no solo resulta contrario al decreto en mención sino que además no reguló específicamente la jornada laboral de bomberos. (…) De igual forma, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha insistido en que la labor adelant ada por el personal de bomberos no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino que corresponde a “un serv icio de carácter continuo y permanente” , razón por la cual ha establecido que el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral fij ado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los casos como el sub lite. (…) En ese sentido, es claro para la Sala que no le asiste razón a la entidad demandada dado que en casos como el particular no resulta procedente la aplicación de la Resolución 656 de 2009, teniendo en cuenta además que el H. Consejo de Estado ha señalado que, “la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y

que en casos como el particular no resulta procedente la aplicación de la Resolución 656 de 2009, teniendo en cuenta además que el H. Consejo de Estado ha señalado que, “la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición” (…) En tal virtud, se concluye que, ante la falta de una regulación especial y específica sobre la materia, la jornada laboral de los bomberos corresponde entonces a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (…) De otra parte y en lo que corresponde al factor de liquidación, debe recordarse que tal como se indicó en precedencia la jornada laboral de los bomberos corresponde a 44 horas semanales y, en ese sentido, para determinar la jornada mensual debe atenderse a las precisiones efectuadas en el acápite n ormativo las cuales se resumen de la siguiente manera (…) Por tanto, si se tiene que el mes cuenta con 720 horas totales de las cuales 190 corresponden a la jornad a laboral es claro para la Sala que la liquidación de los derechos reconocidos en primera instancia debe respetar dicha base, y por ende, los argument os esgrimidos por la entidad no tienen vocación de prosperidad pues no resulta viable determina r los recargos o las horas extras percibidas sobre un parámetro de 240 horas en tanto no se acompasa con la duración de la jornada legal establecida. (…) Como corolario de lo anterior, considera la Sala que los argumentos presentados en el recurso de alzada no permiten adoptar una decisión disti nta a la contenida en la

no se acompasa con la duración de la jornada legal establecida. (…) Como corolario de lo anterior, considera la Sala que los argumentos presentados en el recurso de alzada no permiten adoptar una decisión disti nta a la contenida en la sentencia de primera instancia, razón por la cual corresponde a es ta Corporación confirmar la decisión controvertida. (…) Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a qu e no se encuentran probadas (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "A". Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 21 de septiembre de 2006. Rad.: 6600123-31-000-2001-00505-01 (3002-03). Actor: Javier Augusto García Valencia. Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2 de abril de 20 09. 66001-2331-000-2003-00039-01 (9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros.

Demandado: Municipio de Pereira; Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección Segunda, Subsección B, 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C.

P. Gerardo Arenas Monsalve; 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), 17 deabril de 2008,C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii)66001-23-31-000-200300039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Herna ndo Alvarado Ardila;(iii) 2003-00042-01(1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. L uis Rafael Vergara Quintero; (iv) 2500023-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 2500023-25-000-201000515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Be rtha Lucía Ramírez de Páez; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Ge rardo Arenas Monsalve. 12 de febrero de 2015. 2500023-25-000-2010-0072501.1046-2013. Actor: Omar Bedoya Demandado: Distrito de Bogotá- Se cretaria

de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bombero s D.C.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1158 de 1994; Decreto 692 de 1994; Constitución Política ; Ley 2080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Decreto 1158 de 1994; Decreto 692 de 1994; Constitución Política ; Ley 2080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-022-2018-00066-01

Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO

OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 17 de octubre de 2018 por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El s eñor JEISSON GIOVANNI MONTOYA acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de

demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El s eñor JEISSON GIOVANNI MONTOYA acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 582 de 2017 , a través de la cual la entidad negó lo solicitado por el demandante el 27 de junio de 2017 o que en su lugar, se disponga “la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petic ión del actor”.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada lo siguiente:

SEGUNDA: Que se declaré que la jornada laboral del actor, en su calidad de servidor público es la determinada por el Decreto 1042 de 1978, es decir de 44 horas semanales, asunto diferente es que por necesidades del servicio dichas horas se surtan en turnos de 24 horas de trabajo por veinticuatro horas de descanso.

1 Folios 1 a 9 del expedientePágina 2 de 16

Radicación: 11-001-33-35-022-2018-00066-01

Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

En consecuencia y como quiera que de las cuatro semanas de cada mes, el actor trabaj a dos semanas 3 turnos de 24 horas (72 horas semanales) y las otras dos semanas 4 turnos de 24 horas (96 horas semanales) ese tiempo que excede las 44 horas semanales son horas extras.

semanas 3 turnos de 24 horas (72 horas semanales) y las otras dos semanas 4 turnos de 24 horas (96 horas semanales) ese tiempo que excede las 44 horas semanales son horas extras.

TERCERA. Que reconozca liquide y pague cincuenta horas extras mensuales trabajadas dejadas de pagar en legal forma desde tres años atrás a la presente solicitud y hasta la fecha en que la entidad ponga fin a la práctica de liquidar las horas extras como recargos, y de tomar como base de liquidación jornadas ilegales de 72 a 96 horas semanales cuando la Ley ha establecido que la jornada laboral es de 44 horas semanales.

(…)

CUARTA: Que como quiera que trabajan 360 horas mensuales de las cuales 190 corresponden a la jornada laboral, 50 deben ser liquidadas como horas extras según lo solicitado en la pretensión anterior; las restantes 120 horas deberán reconocerse liquidarse y pagarse al tenor del literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 es decir ‘e) si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo’ . Desde tres años atrás a esta solicitud y hasta cuando la entidad ponga fin a la práctica de liquidar las horas extras como recargos, y de tomar como base de liquidación jornadas ilegales de 72 o 96 horas semanales cuando la Ley ha establecido que la jornada laboral es de 44 horas semanales.

CUARTA SUBSIDIARIA. Si no prospera la pretensión principal No. 4, Solici to: Que como quiera que se ha reconocido todo el trabajo suplementario del actora (sic) con un recargo del 35%,

CUARTA SUBSIDIARIA. Si no prospera la pretensión principal No. 4, Solici to: Que como quiera que se ha reconocido todo el trabajo suplementario del actora (sic) con un recargo del 35%, sin distinguir horas extras (diurnas o nocturnas), y además tomando como base de liquidación jornadas de 240 horas semanales, desconociendo que el actora (sic) no es empleado del secto r privado sino servidor público y por ende su jornada laboral es de 190 horas mensuales o 44 semanales; proceda a reliquidar el trabajo suplementario que ha reconocido, liquidado y pagado así: Recargo: Asignación básica/240 x 35% x No. horas laboradas en la forma legal es decir así: Recargo: Asignación básica/190 x 35% x No. horas laboradas.

(…)

QUINTA: Que como quiera que trabajo 24 horas de oficio x 24 horas de descanso, generándose que en consecuencia trabaje dos domingos cada mes, y los festivos en igual forma; la demandada deberá reconocer liquidar y pagarme el valor de un día de trabajo por cada día domingo o festivo trabajado desde tres años anteriores a esta solicitud y hasta cuando la entidad ponga fin a la práctica de pagar el día domingo y festivo con el recargo correspondiente, pero sin conceder e l compensatorio o pagarlo, según ordena el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

(…)

SEXTA: Que Como quiera que ha reconocido todo el trabajo FESTIVO ASÍ:

Recargo festivo diurno: Asignación básica/240 x 200%x No. De horas laboradas.

Recargo Festivo Nocturno: Asignación básica/240 x 235% x No. De horas laboradas.

Recargo festivo diurno: Asignación básica/240 x 200%x No. De horas laboradas.

Recargo Festivo Nocturno: Asignación básica/240 x 235% x No. De horas laboradas.

Deberá reliquidar el trabajo dominical y festivo diurno y nocturno considerando una jornada mensual de 190 horas y no de 240, pues la jornada de 240 horas mensuales es para trabajadores del sector privado. En consecuencia deberá reliquidar con las siguientes fórmulas:

Recargo festivo diurno: Asignación básica/190 x 200% x De horas laboradas.

Recargo Festivo Nocturno: Asignación básica/190 x 235% x No. De horas laboradas. (…)”

De igual forma requirió: i) se reliquiden las prestaciones percibidas con la inclusión de las horas extras como factor salarial, ii) se efectúen los ajustes de valor e indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas y que no se aplique prescripción alguna, iii) se inapliquen por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 338 de 1951 y los acuerdos 3° y 9° de 1999, iv) se d é cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 185 y 192 del CPACA y vi) se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:Página 3 de 16

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Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

manera:Página 3 de 16

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Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

• El demandante s ostuvo que s e desempeña como Bombero en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, “vinculado por una relación legal y reglamentaria, mediante nombramiento en provisionalidad” y a la fecha presta sus servicios en jornadas de 24 horas de labor x 24 horas de descanso “en condición de disponibilidad, sujeto a las necesidades del servicio”.

• Afirmó que la entidad accionada no ha reconocido el pago de horas extras a su favor, y en su lugar ha liquidado el trabajo suplementario como recargos, bajo el argumento del principio de favorabilidad asegurando que el límite de horas extras es de 50 horas mensuales y el del reconocimiento de recargos es del 50% del salario.

• S eñaló que el reconocimiento de recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos se ha efectuado bajo una fórmula errada, en tanto la liquidación se realizó teniendo en cuenta una jornada de 240 horas mensuales siendo lo correcto 190 horas.

• Insistió en que la demandada ha omitido otorgarle un día compensatorio por cada día domingo y festivo laborado, aduciendo que “como trabajaba 24 x 24 horas, si bien trabajo domingos y festivos, procede a descansar las 24 horas siguientes” , desconociendo que no existe la figura de trabajador público interno. Así mismo, destacó que el bombero se encuentra a disponibi lidad constante de la entidad, de manera que no puede predicarse un correcto descanso.

trabajador público interno. Así mismo, destacó que el bombero se encuentra a disponibi lidad constante de la entidad, de manera que no puede predicarse un correcto descanso.

• Alegó que la UAE de Bomberos pretende dar aplicación al Decreto 338 de 1951, desconociendo lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y el artículo 150 Constitucional, en relación a la falta de competencia de los Alcaldes para “determinar el sistema de remuneración de los empleados públicos”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: artículo 1°, 2°, 25 y 53.

Decreto 1042 de 1978: artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39. Convenio 95 de la OIT sobre la protección al salario, convenios 1, 14 30 y 106 sobre jornadas de trabajo y 151 de trabajo público. Menciona como precedente jurisprudencial lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencias del 17 de abril de 2008 y 2 de abril de 2009 proferidas dentro de los procesos 200300041 y 2003-00039, respectivamente.

Como concepto de violación sostuv o que la entidad ha omitido que el Decreto 1042 de 1978 establece que la jornada máxima laboral para servidores públicos es de 44 horas, mientras que el accionante ha laborado en algunas semanas 72 horas y en otras hasta 96 horas, lo que constituye un desconocimiento de la disposición en mención. Así mismo, destacó que, aunque la norma indica que el jefe de cada organismo tiene la facultad de establecer el horario de trabajo

constituye un desconocimiento de la disposición en mención. Así mismo, destacó que, aunque la norma indica que el jefe de cada organismo tiene la facultad de establecer el horario de trabajo dentro de la entidad, ello es sin superar el tope máximo legal señalado.Página 4 de 16

Radicación: 11-001-33-35-022-2018-00066-01

Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

Insistió en que, al momento de liquidar el trabajo suplementario, la accionada “tuvo en cuenta como base 240 horas mensuales, como si fuera un trabajador del sector privado y no las 190 horas mensuales que corresponde a su condición de empleado público, lo cual generó que recibiese menos por el trabajo suplementario, pues obviamente no es lo mismo dividir por 240 que por 190”.

Afirmó que la entidad aplicó de forma errada la figura de recargos nocturnos del 35%, toda vez que esta tiene lugar cuando el turno normal del empleado comprende horas en la noche, aspecto que no se acompasa con la situación del accionante “quien entra a trabajar a las 8:00am y sale a descansar a las 8:00 am del día siguiente; es decir que no es que un día x deba hacer un turno de noche, sino que cada vez que trabaja lo hace tanto de día como de noche en jornadas completas de 24 horas ”. Por tanto, señaló que el demandante tiene el derecho al pago de horas extras , aun cuando el trabajo se desempeña e n la noche, siempre que se haya excedido el límite de las 44 horas semanales.

Destacó que al accionante no solo no le han sido reconocida s las horas extras causadas, sino que tampoco se la han otorgado los compensatorios que le corresponden por laborar dos de los

semanales.

Destacó que al accionante no solo no le han sido reconocida s las horas extras causadas, sino que tampoco se la han otorgado los compensatorios que le corresponden por laborar dos de los cuatro domingos del mes y según el turno, de forma recurrente los días festivos, lo que representa un desconocimiento del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y una vulneración de los derechos que le asisten. De igual forma, señaló que los valores que fueron reconocidos por trabajo en estos días se otorgaron bajo una fórmula errada.

Agregó que aplicar el Decreto 338 de 1951 desconoce que, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política, es el Congreso de la República el que puede fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y no el Alcalde del Distrito. Además, resaltó que el decreto en cuestión es “obsoleto e inaplicado” . En este punto, hizo una serie de precisiones sobre el contenido del citado decreto resaltando que no resultan aplicables frente a lo reclamado, sin embargo, se refirió al caso particular de un bombero que no corresponde al demandante y que se desempeña en el cargo de Teniente de Bombero Código 419 grado 21.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad “no ha dejado de reconocer y pagar el trabajo suplementario y demás prestaciones laborales que en derecho corresponden al demandante JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ por el tiempo laborado”.

Sostuvo que la pretensión del accionante tendiente a que se tenga como jornada laboral máxima

suplementario y demás prestaciones laborales que en derecho corresponden al demandante JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ por el tiempo laborado”.

Sostuvo que la pretensión del accionante tendiente a que se tenga como jornada laboral máxima un total de 44 horas semanales en aplicación del Decreto 1042 de 1978 desconoce “la normatividad especial reguladora de la actividad bomberil del personal de la UAECOBB” como lo es el Decreto 388 de 1951, el cual dispone que “el personal operativo de bomberos tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso”, el Decreto 911 de 1974, el cual señala que el personal de bomberos no está sujeto a la jornada laboral de los demás empleados del Distrito y la Resolución 656 del 29

2 Folios 65 a 74 del expedientePágina 5 de 16

Radicación: 11-001-33-35-022-2018-00066-01

Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

de diciembre de 2009 que prevé una jornada especial de 66 horas. Así mismo, a legó que no puede predicarse que la disposición que regula la función bomberil haya sido derogada tácitamente por el Decreto 1042 de 1978 teniendo en cuenta que este último regula una especialidad diferente, y por ende no existe un conflicto normativo.

Explicó que la Resolución No. 656 de 2009 desarrolla la atribución legal que establece el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, referente a que en empleos que impliquen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, puede fijarse una jornada máxima de 66 horas

33 del Decreto Ley 1042 de 1978, referente a que en empleos que impliquen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, puede fijarse una jornada máxima de 66 horas semanales, como es el caso de la actividad bomberil, labor que “se halla entrecortada por largos periodos de inactividad durante los cuales los bomberos no realizan ninguna actividad mat erial ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”.

Agregó que la entidad ha cancelado “los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, por práctica administrativa 240 horas mensuales, razón por la cual no se ha desprotegido patrimonialmente al trabajador ni se le ha vulnerado derecho alguno”. Así mismo, señaló que tampoco hay lugar a otorgar descansos compensatorios comoquiera que “la entidad ya reconoció y pago dicho descanso debido al sistema de turnos” al laboral el accionante 15 días y descansar otros 15 días.

Afirmó que al demandante le fue reconocido adicionalmente un porcentaje del 35% en 120 horas en la hornada desarrollada de 6:00pm a 6:00 am “valor que debía pagársele por cuanto esta labor se generó en jornada extraordinaria, la cual según el Consejo de Estado no debe reconocerse por cuanto s e disfrutó como descanso compensatorio”.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó como “jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana”, “excepción de pago” y “prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana”, “excepción de pago” y “prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 17 de octubre de 2018, el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por falta de aplicación de las normas pertinentes como es el caso del Decreto 1042 de 1978, en relación a la duración máxima de la jornada laboral. Al respecto, resaltó que conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, principalmente la sentencia de unificación de 12 febrero de 2015, la jornada especial extendida a las 66 horas “no puede ser (…) exigible a los bomberos” , por lo que la jornada laboral corresponde a 44 horas semanales y una máxima de 190 horas mensuales.

3 Folios 108 a 110 del expedientePágina 6 de 16

Radicación: 11-001-33-35-022-2018-00066-01

Demandante: JEISSON GIOVANNI MONTOYA GONZÁLEZ

Afirmó que en el presente asunto se encuentra probado que la jornada laboral del acci onante correspondió a 24 horas de servicio seguidas de 24 de descanso, situación que permite concluir que ha laborado un total de 360 horas al mes de las cuales “han diputarse 190 como trabajo o jornada

correspondió a 24 horas de servicio seguidas de 24 de descanso, situación que permite concluir que ha laborado un total de 360 horas al mes de las cuales “han diputarse 190 como trabajo o jornada máxima legal mensual y el excedente, en este caso, 170 horas al mes han de tenerse como trabajo extra mensual”. Sin embargo, destacó que el Decreto 1042 de 1978 permite el pago de 50 horas extras al mes, derecho que le asiste al accionante y cuya liquidación debe efectuarse teniendo en cuenta un tope máximo mensual de 190 horas y no de 240, como lo dispuso la Administración.

Explicó que el reconocimiento de las horas extras adeudadas se encuentra sujeto al término prescriptivo de “tres años previos a la reclamación efectiva 27 de junio 2017, esto es a partir , del 27 de junio 2014”. De igual forma, indicó que en lo sucesivo, las horas extras deben ser canceladas todos los meses mientras el demandante permanezca al servicio de la UAE de Bomberos, “salvo que haya modificación de horarios o cambios normativos”.

Agregó que las 120 horas residuales, es decir, la diferencia resultante entre las 170 del trabajo mensual adicional y las 50 horas extras que se ordena reconocer, “no serán materia de pago alguno, económico o de compensación con descanso, porque esas 120 horas precisamente corresponden a los 15 turnos de descanso mensuales de 24 horas ”, teniendo