TA CUN - 11001-33-35-022-2018-00307-01-(29-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos ambas partes contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2019 por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. OJU-E-1198-2017 del 29 de junio de 2017 , expedido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, en adelante la SUBRED.

Solicita que se dé aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y a título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de un vínculo laboral a término indefinido entre las partes, sin solución de continuidad,

Solicita que se dé aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y a título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de un vínculo laboral a término indefinido entre las partes, sin solución de continuidad, desde el 1º de diciembre de 2001 hasta el 31 de julio de 2017, “por la naturaleza de la E.S.E., la función misional encomendada a mi poderdante inherente a la E.S.E., por la equidad o similitud de las condiciones laborales impuestas a mi poderdante respecto los trabajadores de planta y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral”.

Pide que se declare por vía de interpretación que la accionante debió gozar de los mi smos derechos económicos laborales a que tenía derecho un empleado público, en el cargo de Auxiliar del Área de SaludAuxiliar Enfermería o su equivalente del área de la salid de la SUBRED, en virtud de lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2º del Decreto 1919 de 2022 y la Ley 489 de 1998.

Solicita que se ordene el reconocimiento y pago, debidamente indexados, de la diferencia entre los salarios que percibió y los devengados por un empleado de planta, así como la prima de servicios, el auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la

1 Folios 166 a 209 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1 Folios 166 a 209 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

bonificación por recreación2 y la bonificación por servicios prestados. Además, reclama el reembolso de los aportes a salud, pensión y ARL, los aportes a pensión “ no realizados” , retención en la fuente, dotaciones, recargos dominicales y festivos causados, compensatorios y los demás derechos laborales.

Pretende que se condene a la SUBRED al pago de la indemnización prevista en los artículos 64 y 65 del CST; así como de la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber afiliado a la demandante al Fondo Nacional del Ahorro.

Solicita el pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 19953.

Pide que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad y se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La accionante laboró como Auxiliar de Enfermaría en la SUBRED del 1º de diciembre de 2001 al 31 de julio de 2017, desarrollando actividades permanentes, de forma subordinada y bajo continuas y directas órdenes “en cuanto al modo, tiempo, calidad y cantidad de trabajo”. Además, le imponían directrices y horario.

Los jefes y superiores inmediatos de la demandante fueron las señoras Marisel

cuanto al modo, tiempo, calidad y cantidad de trabajo”. Además, le imponían directrices y horario.

Los jefes y superiores inmediatos de la demandante fueron las señoras Marisel Cornado, Milena Garzón, Nidia Toloza, Xiomara Vera, Yemi Ospina, Deyanira Rengifo, Gloria Cort és y Gloria Aparicio, de quienes recibió instrucciones y llamados de atención.

La accionante realizó actividades relacionadas con su labor como Auxiliar de Enfermería.

Las funciones descritas para el cargo de Auxiliar de Enfermería del área de salud, código 412, grado 17, “ SUBGERENCIA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD”, del nivel asistencial, contemplado en el Acuerdo 013 del 5 de abril de 2017, por medio del cual se establece el Manual Específico de Funciones y Competencias de la SUBRED SUR, son equivalentes y similares a las que desarrolló la accionante.

2 Durante el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo en primera instancia, la demandante desistió sobre el reconocimiento y pago de dicho emolumento. 3 Ibídem3

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Las labores que realizó la accionante como Auxiliar de Enfermería son inherentes a la entidad, y hacen parte de la misión de la SUBRED, que es la prestación de los servicios de salud, conforme lo consagrado en los artículos 4º, 5º, 6º, 34 y ss del Acuerdo 027 de 1998.

inherentes a la entidad, y hacen parte de la misión de la SUBRED, que es la prestación de los servicios de salud, conforme lo consagrado en los artículos 4º, 5º, 6º, 34 y ss del Acuerdo 027 de 1998.

La entidad le asignó a la demandante las mismas funciones, obligaciones, deberes y horarios del cargo de Auxiliar de Enfermería de planta, código 412, grado 17, o su equivalente del área de la salud, pero no le reconoció los derechos laborales mínimos de d icho cargo, ni las prestaciones sociales relacionadas en el acápite de pretensiones.

La entidad no afilió a la accionante al Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensión y ARL, ni realizó los respectivos aportes por dichos conceptos. En cambio, la obligó a asumir dicha carga.

La SUBRED sometió a la demandante al pago de la retención en la fuente y del impuesto de industria y comercio, “ lo cual no es procedente en una relación laboral, teniendo en cuenta su nivel salarial”.

La accionante cump lió horarios diurnos, nocturnos, festivos y dominicales, de forma continua. Sin embargo, la entidad no le pagó los recargos nocturnos, dominicales, festivos, ni horas extras.

El 31 de julio de 2017 la SUBRED terminó de forma unilateral el contrato de la accionante, sin mediar justa causa.

El 13 de junio de 2017 la accionante presentó “reclamación administrativa ” ante la SUBRED, solicitando “ el reconocimiento y pago de los derechos laborales propios de una relación laboral, así como de las demás acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral” , la cual fue

ante la SUBRED, solicitando “ el reconocimiento y pago de los derechos laborales propios de una relación laboral, así como de las demás acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral” , la cual fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante el acto enjuiciado.

El 28 de junio de 2017 la accionante solicitó unos documentos relacionados con el vínculo en la entidad ante la ESE.

El 10 de julio de 2017 la ESE dio respuesta a la anterior petición, pero no contestó en debida forma , “aun teniendo la información en sus respectivas bases de datos o archivos internos, siendo este el motivo por el cual se rehúsa a responder de fondo”.

El 10 de agosto de 2018 la demandante presentó “reclamación administrativa” ante la SUBRED solicitando “el reconocimiento de una única relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidad, entre l a parte actora y la E.S.E. demanda (sic), además el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación4

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

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laboral con mi poderdante, de conformidad con lo devengado AUXILIAR DEL

ÁREA DE SALUD – AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta”.

La entidad no ha dado respuesta a la anterior solicitud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo, arts. 13, 25, 53, 123 y 125.

La entidad no ha dado respuesta a la anterior solicitud.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo, arts. 13, 25, 53, 123 y 125. - Código Sustantivo del Trabajo: arts. 13, 14, 22, 23 y 24. - Ley 33 de 1985. - Ley 50 de 1990: art. 99. - Ley 226 de 1996. - Ley 344 de 1996. - Ley 432 de 1998. - Decreto Ley 3135 de 1968: art. 11. - Decreto Ley 3148 de 1968: art. 1º. - Decreto Ley 1042 de 1978: art. 58. - Decreto Ley 1045 de 1978: arts. 8º, 17, 26, 32, 33, 40 y 45. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 1919 de 2002.

Manifestó que la Constitución Política de Colombia hace especial énfasis en la preeminencia del trabajo como uno de los fines básicos del Estado y pilar fundamental del ordenamiento jurídico . En el preámbulo establece que el propósito es asegurar el trabajo a los integrantes de la población colombiana ; en el artículo 1º dispone que el trabajo es uno de los elementos en que se funda el Estado Social del De recho; en el artículo 25 consagra el trabajo c omo derecho fundamental y obligación social; en el artículo 53 prevé la obligación en cabeza del Congreso de la República de expedir el estatuto del trabajo y determina como principios primordiales del derecho labora l la primacía de la realidad sobre las f ormalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

en cabeza del Congreso de la República de expedir el estatuto del trabajo y determina como principios primordiales del derecho labora l la primacía de la realidad sobre las f ormalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas; por último, en los artículos 122 y 125 se menciona que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley y que los empleos de los órganos y las ESEs son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y demás que determine la ley.

Afirmó que con base en lo anterior el ordenamie nto jurídico consagra el ideal de vincular al personal con vocación de permanencia, en principio a través de la carrera administrativo. De este modo, la contratación por prestación de servicios debe ser excepcional y no práctica generalizada que menoscabe los derechos constitucionales.

Precisó que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es tablece la posibilidad de contratar por prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o que no se pueda5

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

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realizar por personal de planta de la entidad, o que requiera de conocimientos especializados. No obstante, no se puede utilizar dicha modalidad para ocultar verdaderas relaciones de trabajo, quebrantar su uso exclusivo, ni vulnerar derechos constitucionales.

Afirmó que la entidad desconoció lo previsto en las normas, derechos y

verdaderas relaciones de trabajo, quebrantar su uso exclusivo, ni vulnerar derechos constitucionales.

Afirmó que la entidad desconoció lo previsto en las normas, derechos y principios constitucionales de la accionante, al vincular la a través de sendos contratos de prestación de servicios como Auxiliar de Enfermería, y no mediante una vinculación legal y reglamentaria, para el desarrollo de labores misionales inherentes a la ESE, desarrolladas de forma personal, bajo continua s y directas órdenes en cuanto al modo, tiempo, cualidad y cantidad de trabajo, con equidad y similitud a los Auxiliares de Enfermería de planta, bajo la imposición de horario y recibiendo una contraprestación por el servicio prestado.

En ese contexto, consideró que se encuentran configurados los elementos de una relación laboral, sin importar la denominación que ambas partes le dieron al vínculo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Por lo anterior, procede el reconocimiento y pago de los derechos laborales descritos en las pretensiones.

Citó la sentencia d el 25 de agosto de 2016, radicado interno 008 8-15 del H. Consejo de Estado, y las providencias C -154 de 1997, T-833 de 2012 y T -104 de 2017 de la H. Corte Constitucional.

Explicó que en el presente caso no ocurrió la prescripción extintiva del derecho, comoquiera que “ no se superó el término de 3 a ños con que contaba para provocar el pronunciamiento de la E.S.E.” , ni se encuentra configurada la caducidad, dado que no se superó el término de 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA.

provocar el pronunciamiento de la E.S.E.” , ni se encuentra configurada la caducidad, dado que no se superó el término de 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR afirmó que se deben negar las pretensiones, porque carecen de causa eficiente y de respaldo fáctico, jurídico y probatorio, teniendo en cuenta que el vínculo entre las partes fue eminentemente contractual y no hubo relación laboral.

Sostuvo que no procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, en razón a los servicios que prestan las Empresas Sociales del Estado, donde se presentan situaciones fácticas que ocasionan un gran cúmulo de actividades a desarrollar, siendo necesario contratar por prestación de servicios, en tanto el personal de planta de la entidad es insuficiente para cumplir la labor encomendada.

4 Folios 270 a 293 del expediente6

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, en el sentido de declarar exequible s las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales".

Sostuvo que el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2017,

"no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales".

Sostuvo que el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2017, radicado No. 63001233300020140013901, se pronunció sobre la presunción contenida en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según la cual los contratos de prestación de servicios no generan una relación laboral y, por ende, no procede el reconocimiento de prestaciones sociales. Por tal razón, corresponde a la demandante desvirtuar dicha presunción, pues los elementos del contrato laboral deben acreditarse fehacientemente.

Aclaró que “la celebración de contratos de prestación de servicios no implica necesariamente discriminación alguna sobre un profesional respecto a una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa, dado que es la ley quien ha facultado a las Entidades Públicas para suscribirlos, siguiendo unos parámetros preestablecidos”.

Mencionó que entre la contratista y el contratante puede existir una relación de coordinación de labores, sin que ello implique per se la existencia de una relación laboral. Al respecto, citó la sentencia del 18 de noviembre de 2003 del

H. Consejo de Estado, radicado No. 0039.

Señaló que el contrato de prestación de servicios no se encuentra regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual es imposible hablar de despidos por justa causa y del pago de prestaciones sociales. Lo anterior, teniendo en cuenta que ese tipo de relación se rige por el derecho privado, tal como se estipuló en el contrato celebrado entre las partes.

Afirmó que la demandante “ firmó de forma libre, consciente y volunt aria los

teniendo en cuenta que ese tipo de relación se rige por el derecho privado, tal como se estipuló en el contrato celebrado entre las partes.

Afirmó que la demandante “ firmó de forma libre, consciente y volunt aria los contratos temporales” en los cuales se fijó la naturaleza de la prestación y las condiciones contractuales. Además, no desarrolló sus funciones en las mismas condiciones que los funcionarios de planta del Hospital.

Manifestó que la sentencia C-171 de 2012 de la H. Corte Constitucional declaró exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por el cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros. En el presente asunto, mencionó que la ESE puede contratar con terceros por cuanto cumple dos de los tres parámetros fijados por la providencia precitada, a saber, no se trata de funciones permanentes o misionales de la entidad y no es posible realizar las actividades con personal de planta de la institución hospitalaria.7

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Concluyó que el Hospital garantizó los derechos de la contratista, no existió subordinación ni dependencia, se pagaron los honorarios pactados y se cumplieron las cláusulas contractuales.

Propuso como excepciones “prescripción”, “pago”, “inexistencia del derecho y de la obligación” , “ausencia del vínculo de carácter laboral” , “inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad” , “buena fe”, “cobro de lo no debido”, “ presunción de legalidad de l os actos administrativos y contratos

de la aplicación de la primacía de la realidad” , “buena fe”, “cobro de lo no debido”, “ presunción de legalidad de l os actos administrativos y contratos celebrados entre las partes” , “ relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral”, “compensación”, “oposición”, “inexistencia de perjuicios”, “improcedencia de la indemnización solicitada ”, “ cosa juzgada ” e “innominada”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA5

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 12 de agosto de 20 19 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Hizo alusión a las normas aplicables para resolver el objeto de la Litis. Al respecto, mencionó cuáles son los elementos configurativos de la relación laboral y la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Explicó que la garantía a la seguridad social, abarca los aportes a salud y pensión tanto del trabajador como el empleador. Al respecto, precisó que no es dable el pago de los aportes a salud, dado que es una contingencia que ya se superó y en nada benefici a ni potencializa la protección en salud al trabajador, porque la cobertura ya pasó, situación contraria respecto a los aportes a pensión.

Afirmó que difícilmente habrá el desarrollo tecnológico para el reemplazo de las labores de las Enfermeras, máxime si se tiene en cuenta que es una actividad esencial y personal.

Sostuvo que por la naturaleza de la función, la Auxiliar de la Enfermería no pueda trabajar de forma remota, autónoma ni independiente, sino sujeta a

actividad esencial y personal.

Sostuvo que por la naturaleza de la función, la Auxiliar de la Enfermería no pueda trabajar de forma remota, autónoma ni independiente, sino sujeta a turnos y un horario establecido.

Precisó que por Ley y la Constitución Política de Colombia se deben reconocer los derechos legales, más no los extralegales.

Adujo que todos los actos administrativos se presumen ajustados a la Constitución Política de Colombia y la Ley, pero esa presunción puede

5 Folios 412 a 416 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

desvirtuarse. De este modo, “si no se desvirt úa ¿qué queda en pie?, los contratos se ajustan al principio de legalidad, no hay relación laboral, no hay prestaciones sociales, si se desvirtúa que hay que reconocer o concluir [que] hubo una relación laboral que genera prestaciones sociales”.

Al respecto, manifestó que en el presente asunto se desvirtuó la presunción consagrada en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, destacó que con base en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en el asunto de Auxiliares de E nfermería existe presunción de subordinación, lo cual no fue desvirtuado por la entidad.

Argumentó que, conforme lo probado , la demandante actuó bajo continua dependencia y subordinación, debía cumplir unos turnos y el cumplimiento de los mismos se contr olaba por el Jefe Coordinador ; para ausentarse debía

Argumentó que, conforme lo probado , la demandante actuó bajo continua dependencia y subordinación, debía cumplir unos turnos y el cumplimiento de los mismos se contr olaba por el Jefe Coordinador ; para ausentarse debía solicitar autorización ; debía utilizar un traje médico apropiado (uniformes estériles) y un carné de identificación; cumplía las mismas labores de los funcionarios de planta, los cursos de capacitación a los cuales debía asistir, entre otros.

Sostuvo que sí hubo interrupción en el vínculo contractual . Sobre lo anterior, dijo:

(…) la maternidad sí tiene que tener efectos, y ¿por qué?, porque es que la demandante confesó, y esa prueba es superior a los demás medios de prueba que pudieran generar duda, que mientras disfrutó de la licencia de maternidad no acudi ó a laborar , y no podía hacerlo porque uno: no tenía condiciones físicas ni de salud, y dos : no recibió honorarios, y si no recibió honorarios y no trabajó, ello, llámese como se llame, debe ser equivalente a una suspensión del contrato, y en esta materia, pensamos nosotros, a pesar de que hay precedentes que han reconocido el derecho, pero nosotros vía autonomía judicial, vía libertad judicial, que son valores constitucionales típicos de la función jurisdiccional, vamos a dar razones como para apartarnos del precedente que hubiesen podido razonar de manera distinta, claro el derecho a la igualdad, el derecho a procrear y el derecho de la mujer y hoy también con algunas restricciones el derecho del esposo o compañero, padre de la criatura, a tener un descanso, que no es licencia de maternidad, porque esa sí es única de la mujer, que pare o da a luz un hijo, en nuestro entender, para el

con algunas restricciones el derecho del esposo o compañero, padre de la criatura, a tener un descanso, que no es licencia de maternidad, porque esa sí es única de la mujer, que pare o da a luz un hijo, en nuestro entender, para el caso de la relación contractual desvirtuada en la sentencia en asuntos litigiosos como el presente, ha de entenderse como si la demandante para el caso podía o no en un lapso de 3 años, que es un montonón de tiempo, después de cumplida la licencia de maternidad, haber rogado derechos para no correr el riesgo de prescripción de derechos, 3 años subsiguientes, y está probado para el caso que la única reclamación que origina este litigio fue la formulada el 13 de junio de 2017 y que la actividad contractual se desplegó por 15 años, 8 meses, desde diciembre 1 de 2001 y hasta el 31 de julio de 2017, y está probado por la admisión, valga decir confesión que hizo la demandante, que su hija Nicole nació el 20 de julio de 2004 y que empezó a usar su licencia de maternidad concedida por la EPS en su momento desde el 19 de julio de 2004, por 82 días subsiguientes, días cal endario, lo que refleja más o menos un periodo de 2 meses y 22 días, por lo menos, que deben ser contados desde el 19 de julio de 2004, valga decir 19 de agosto: uno, 19 de septiembre: dos, y 22 días, más o menos darían a finales de septiembre de 2004. (sic)9

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

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Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por lo anterior, consideró que se debían reconocer los derechos no prescritos causados con posterioridad al mes de octubre de 2004, “ la razón, (…), que le impidió a la aquí demandante no haber judicializado posibles derechos 3 años subsiguiente al mes de octubre de 2004, valga decir hasta el mes de octubre de 2007, pudo haberlo reclamado, pero guardó silencio”.

Aclaró que de acuerdo con la jurisprudencia, la intermediación a través de Cooperativas “vía principio realidad, lo hay que ver no es la forma de quien fue contratante, lo que hay que ver es a quién se sirvió, y siempre se sirvió al Hospital demandado”.

Consideró que no procede el reconocimiento de las diferencias salariales de los honorarios pagados a la demandante, respecto de lo reconocido a un funcionario de planta, por cuanto “ la ley no reconoce derecho, porque la jurisprudencia hasta ahora no lo ha reconocido”, máxime cuando la sentencia de la H. Corte Constitucional C-154 de 1997 advierte que “el único derecho es pagase los derechos prestacionales”.

Reconoció la prima de servicios, el auxilio de las cesantías, los intereses a las cesantías, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.

No reconoció la compensación en dinero de las vacaciones, “ porque en principio el servidor público con derecho pleno a vacaciones, el deber ser es disfrutarlas en tiempo, lo perverso es no descansar para cobrar plata”.

prestados.

No reconoció la compensación en dinero de las vacaciones, “ porque en principio el servidor público con derecho pleno a vacaciones, el deber ser es disfrutarlas en tiempo, lo perverso es no descansar para cobrar plata”.

Negó el reembolso de los aportes a salud y ARL, al considerar que “los valores pagados por la demandante y calculados con un salario mínimo, como así lo confesó, se muestran suficientes para la cobertura del porcentaje a cargo de la demandante, ciertamente el patrono no hizo sus aportes, pero solo los tendrá que hacer lo de pensión exclusivamente, ¿por qué son trascedentes?, dada la imprescriptibilidad del aporte pensional ”, razón por la cual sobre estos últim os aportes, se debían reconocer por todo el vínculo contractual, es decir, a partir del 1º de diciembre de 2001.

Destacó que no procedía la retención en la fuente, por tratarse de un asunto tributario y “bajo la presunción de legalidad, en el contrato debía cobrarse ese tributo”. Además, porque la DIAN no fue demandada en el presente proceso.

Sostuvo que no se reconocería lo concerniente a dotación , “ porque no se probó si para el cargo eran necesarias, ni la naturaleza, ni la clase o especie de los valores, es arbitrario hablar de 4 millones 276, no sabemos si eso vale una bata, diez batas, mil batas (…)” (sic). Al respecto, precisó que debía concretarse los valores.10

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

concretarse los valores.10

Radicado No.: 11001-33-35-022-2018-00307-01

Demandante: IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Negó los recargos dominicales y festivos, así como los compensatorios, por no encontrarse probados en el expediente “ y lo cierto es que los honorarios cubren los turnos pactados, 180 horas”.

Mencionó que se debía negar la indemnización establecida en los artículos 64 y 65 del CST, por tratarse de derechos de quienes sirven a empre sas privadas, salvo la mención teórica de lo consagrado en el artículo 23 del CST, así como la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , dado que en materia de afiliación es el trabajador quien decide a qu é fondo quiere pertenecer.

Precisó que no se condenaría en co stas ni agencias en derecho, porque la demandante no probó su causación.

En conclusión, el A quo resolvió:

Primero: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE en la contestación de la demanda, según las motivaciones de la sentencia, que obran en la videograbación.

Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el OFICIO Nro. OJU-E-1198 2017 DEL 27 DE JUNIO DE 2017 expedido por la JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA DE LA SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, de conformidad con las razones que podrán ser verificadas en la respectiva videograbación.

ASESORA JURÍDICA DE LA SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, de conformidad con las razones que podrán ser verificadas en la respectiva videograbación.

Tercero: DECLARAR la existencia de contrato realidad entre la demandante IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN identificada con cédula Nro. 52.298.780 y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, que fue simulado por contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes desde el 01 de diciembre de 2001 hasta el 31 de jul io de 2017, según las motivaciones que constan en la videograbación.

Cuarto: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE , a reconocer y pagar a favor de la demandante IRMA ASSENETH AGUILERA BELTRÁN identificada con cédula Nro. 52.298.780, las prestaciones sociales ordinarias o de carácter legal, exclusivamente (se excluyen los derechos extralegales), durante el periodo comp rendido entre el 01 DE OCTUBRE DE 2004 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2017 , liquidadas conforme lo devengado por un AUXILIAR ÁREA DE SALUD; así como el pago de