TA CUN - 11001-33-35-022-2019-00083-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / SUBSIDIO FAMILIAR – Se dispondrá que le s ea reajustado y paga do el subsidio familiar, en la for ma prevista en el ar tículo 11 d el Decreto 17 94 de 2000, por haber contraído matrimonio el 7 de mayo de 2011, con efect os en tod as las prestacion es y emolumentos que se calculan, previas las deducciones de las sumas que el Ejército Nacional le hu biere pagado por ese concepto previsto en el Decreto 1161 de 2014, que es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor / PRESCRIPCIÓN – La prescripción cuatrienal se comenzaría a contar a partir de la ejecutor ia de dicha decision , la petición de reconocimiento del subsidio mencionado interrumpe la prescripción, y que la misma se presentó el 26 de julio de 2018 y la demanda fue radicada el 22 de febrero de 2019, entre estos event os no transcurrió el término de 4 añ os indicado en la n orma, debiendo de clararse no proba da la excepción y disponien do el d erecho a partir del 7 de mayo de 2011, ya que no se le puede endilgar morosidad al actor, pues antes del pronunciamiento del Consejo de Estado el cual fue proferido el 8 de junio de 2017, no había forma que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor ( …), en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio

consignado en una norma que se entendía derogada.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor ( …), en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar des de el 7 de maro de 2011 y si de ser procedente opero o no la prescripción cuatrienal?

Extracto: “(…) el demandante, contrajo matrimonio con la señora (…) el 7 de mayo de 2011, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues tal como se dijo en líneas anteriores, la sentencia emitida por el Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, revivió los efectos de la citada n orma. (…) En consecuencia, esta Sala determina que surge para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la for ma prevista en el ar tículo 11 de la dispos ición, equivalente al 4% de su salario básico m ensual más la prima de antigüedad . (…) A unque la ent idad ha venido liquidando y pagando la prestación familiar ap licando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20%, de su asignación salarial por haber contraído matrimonio, es claro q ue t al determinación se adoptó mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 200 9, p or tanto, al actor, no podría reconocérsele el subsidio familiar con base en la anterior norma. (…) Ahora bien, una vez declarado nulo este último y resur gido el Decreto 1794 de 2000, será este ordenamiento el llamado a regular el derecho al subsidio familiar que reclama el actor, y no el Decreto 1161 de

último y resur gido el Decreto 1794 de 2000, será este ordenamiento el llamado a regular el derecho al subsidio familiar que reclama el actor, y no el Decreto 1161 de 2014, de conformidad en lo dispuesto en el parágrafo 3 del ar tículo 1º de esta norma. (…) En conclusión, con la declaratoria de nulidad dictada por el Honorable Consejo de Estado, la cual goza de efectos ex tunc, sobre el Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar ba jo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de ant igüedad, por end e, el acto administr ativo demandado y que no reconoció t al derecho, se encuentra viciado de n ulidad, t al como indicó el ju ez instancia, p or lo que se confirmará la orden emitida en lo referente al derecho que tiene. (…) A título de restablecimie nto del derech o, se dispondrá que le sea reajustado y paga do el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído m atrimonio el 7 de mayo de 2011, con efect os en tod as las prestacion es y emolumentos que se calculan, previas las deducciones de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por ese concepto previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aq uí habrá de dec lararse a su favor . (…) A hora bien, en lo referente a la prescripción que f ue declarada por el ad quo, la Sala no

incompatible con el derecho que aq uí habrá de dec lararse a su favor . (…) A hora bien, en lo referente a la prescripción que f ue declarada por el ad quo, la Sala no comparte la decisión tomada y por lo tanto se mo dificara en tal sentido conforme se pasa a señalar . (…) T eniendo claro que solo con la sentenc ia de n ulidad, proferida el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, retornó a la vida jurídica elartículo 11 d el Decreto 1794 de 200 0, a part ir de su ejecutoria, surgió para el demandante la posi bilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, es decir la prescripción cuatrienal se comenzaría a contar a partir de la ejecutoria de dicha decisión. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del subsidio mencionado interrumpe la prescr ipción, y que la misma se presentó el 26 de julio de 2018 y la demanda fue radicada el 22 de febrero de 20 19, es claro que e ntre estos event os no transcurrió el término de 4 añ os indicado en la norma, debiendo declararse no probada la excepción y disponiendo el derecho a partir del 7 de mayo de 2011, ya que no se le puede endilgar morosidad al actor, pues antes del pronunciamiento del Consejo de Estado el cual fue proferido el 8 de junio de 2017, no había forma que se le reconociera el derec ho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada. (…) En razón a lo anterior se modificara la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el se ntido de que se comparte la

modificara la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el se ntido de que se comparte la decisión del ad quo en que demanda nte tiene derecho a que se le reconozca un ajuste de su asignación básica incluyendo la p artida del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 17 94 de 200 0, el cu al de be s er reconocido desde el 7 de mayo de 2011 y no desde la fecha que lo reconoció el ad quo por cuanto no opero el fenómen o de la prescr ipción cuatriena l. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunto, se comparte la decisión del a quo, toda vez que se observa que no es procedente imponerlas, ya q ue no se verifica u na conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las p artes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronuncia do en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (...) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada

en costas se ha pronuncia do en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (...) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se ev idencie que existió por la parte vencida, temeridad, mala fe, o pruebas contundentes que muestren la causación de los gastos, factores que deben ser ponderados por el Juez quien decide si hay lugar a condenar en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T832A de 2013; C-354 de 2015; Consejo de Estado, providenc ia del 8 de junio de 2017, la nu lidad c on efectos ex-tunc del Decreto 3770 de 2009 ; sala de lo contencioso adminis trativo, sección quinta, Dra. Lucy J eannette Bermú dez Bermúdez, d iecisiete (17) de oct ubre de dos mil trece (2013), 11001-03-150002012-01189-01, tutelante : Cecilio Cabezas Quiño nes, tutela do: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección s egunda, subsección «C» ; Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2016, N°. 85001-33-33-002-2013-0006001(3420-15) CESUJ2-003-16, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3);

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014 ; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil dos mil veintiuno (2021)

Expediente : 11001-33-35-022-2019-00083-01

Demandante : Luis Albeiro Buitrago Laiton Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Subsidio familiar

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 136 y 137), contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Veintidós (22 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 130 a 132).

I. ANTECEDENTES

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 130 a 132).

I. ANTECEDENTES

El medio de control: (fs. 1 a 6). El señor Luis Albeiro Buitrago Laiton, a través de apoderada, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , para que se declare la nulidad del Oficio 201831116855591 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 6 de septiembre de 2018 y la nulidad del Oficio y 20183172019831 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de octubre de 2018, mediante los cuales fue negado el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00 y pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el demandante.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a: (i) reconocer y reajustar el subsidio familiar en un 23 % cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (ii) reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente

cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (ii) reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente devenga, en aplicación del derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la ConstituciónExpediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

2 Nacional; (iii) reconocer y pagar el retroactivo salarial; (iv) indexar los valores ade udados y reconocidos; (iv) disponer el pago de intereses moratorios y; (v) se condene a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos: La parte demandante señaló como soporte del presente medio de

control lo siguiente:

Ingresó al Ejército Nacional el 8 de enero de 1997, a prestar servicio militar; el 22 de mayo de 2000 su vinculación fue como soldado voluntario, posteriormente el 1º de noviembre de 2003 fue nombrado soldado profesional.

Manifestó que contrajo matrimonio el día 7 de mayo de 2011 , con la señora Leiden Esned López Castillo, tal y como se observa en el registro civil de matrimonio 5786997 fruto de la unión nació la menor Heimy Isabella Buitrago López el día 28 de diciembre de 2012, por lo que estima que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme el art ículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000.

El 26 de julio de 2018, solicitó ante la autoridad accionada, el reajuste y pago del sub sidio

que estima que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme el art ículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000.

El 26 de julio de 2018, solicitó ante la autoridad accionada, el reajuste y pago del sub sidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la prima de actividad, peticiones que fueron resueltas de manera negativa.

Dijo que actualmente se encuentra activo y presta sus servicios en el Batallón de Poli cía Militar Nro. 24 GR José Joaquín Matallana con sede en Bogotá.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto: La parte demandante citó como norma violada por los actos demandados los artículos 13 , 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 214 código contencioso administrativo; Ley 4 de 1992, articulo 10; Decreto 1211 de 1990, Decreto 1214 de 1990, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Señaló que al tratarse del subsidio familiar y la prima de actividad para la fuerza pública se requiere de una normatividad especial, la cual debe contemplar la naturaleza jurídica y generalidades de dicha prestación. Régimen especial que obedece a la necesidad de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de sus integrantes, a quienesExpediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 se protege constitucionalmente por razón y con ocasión del riesgo latente que involucra la

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 se protege constitucionalmente por razón y con ocasión del riesgo latente que involucra la actividad pública que desarrollan.

Indicó que las decisiones que se han proferido tanto en el Consejo de Estado como por las demás autoridades judiciales del país, resultan favorables a los soldados profesionales ya que el subsidio familiar se toma como partida computable y por lo tanto en un porcentaje del 70% del valor reconocido y devengado en actividad, hecho que le beneficia su condición y la de sus familias y que claramente es superior a lo ordenado en el Decreto 1162 de 2014.

Señaló que conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017, que recobro la vigencia del Decreto 1794 de 2000, resulta claro que se debe pag ar el reajuste del subsidio familiar a todos los soldados profesionales, que cumplen con los requisitos para ser cobijados con dicho decreto y por lo tanto tienen derecho conforme al porcentaje establecido por la mencionada norma.

Contestación de la demanda: (fs. 89 a 98). Dentro del término legal, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señaló que no existe un trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones, que en principio, podrían ser catalogadas como iguales, señalo que existen tres grupos (oficiales, suboficiales y soldados profesionales), que se encuentran en una situación de hecho distinta, tanto por su delimitación jurídica como por la

tratamiento diferente a situaciones, que en principio, podrían ser catalogadas como iguales, señalo que existen tres grupos (oficiales, suboficiales y soldados profesionales), que se encuentran en una situación de hecho distinta, tanto por su delimitación jurídica como por la naturaleza de las funciones y responsabilidades, sus regímenes de incorporaciones y demás.

Dijo que si bien a través del Decreto 1794, estableció el régimen salarial y el prestacional para el personal de soldado profesional donde se reconoció el subsidio familiar, el mismo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, por lo tanto para la vigencia del mencionado decreto no fue reconocido el subsidio familiar a los soldados profesionales, posteriormente en entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, la cual fue reconocida a partir de la vigencia de la norma, por lo tanto no tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar con la norma anterior.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2019 (fs. 130 a 133), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el señor Luis Albeiro Buitrago Laiton , tienen derecho al pago del subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que pese a queExpediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

4

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

4 el Decreto 3770 de 2009, había quitado el subsidio familiar, al declararse por parte del Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017, la nulidad con efectos ex-tunc del Decreto 3770 de 2009, por lo que se entiende que dicho decreto nunca existió y se revive o vu elve a cobrar vigencia el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 .

Dijo que está probado que el matrimonio del demandante se celebró el 7 de mayo de 2011, también se probó que tiene una hija, todos estos hechos se tienen probados y por lo tanto tiene derecho al pago del subsidio familiar, ahora frente a la carga de informar su estado civil, no se puede tener como omisión o ser imputable al actor, el informar su estado civil, pues en ese momento para el año 2011 estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, que había derogado el subsidio familiar y por lo tanto no es coherente pedir un subsidio que no se estaba otorgando, por lo tanto no es una omisión ni culposa ni dolosa y no se le podía exigir por estar vigente dicho decreto hasta que se cumplió la sentencia que lo anulo y tiene efectos ex tunc.

Consideró que como se viene pagando el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, por lo tanto se debe pagar la diferencia que se adeuda por concepto de subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, así mismo se debe indexar los valores reconocidos y ordenó el pago durante el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2015 por prescripción y

conforme al Decreto 1794 de 2000, así mismo se debe indexar los valores reconocidos y ordenó el pago durante el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2015 por prescripción y la fecha de la ejecutoria de la sentencia y negó las demás pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior sentencia, la apoderada de la parte demandante interpu so recurso de apelación parcial (fs. 136 y 137), indicando que solo se interpone recurso de apelación contra la decisión que declaro la prescripción, pues no comparte la decisión del a d quo al señalar que la decisión se le debe aplicar la prescripción, dado que la misma solo se aplica al interesado por no ejercer o por abandonar un derecho, que para el presente caso no se le puede imputar, pues fue demostrado que no fue un abandono o negligencia, del demandante, puesto que cuando se conoció la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, inicio de manera inmediata la reclamación para que fuera reconocido el subsidio familiar, por lo que se tiene que la sentencia fue proferida el 8 de junio de 2017 y el 26 de julio de 2018 el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio ante la entidad.Expediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

5 Por lo tanto, existía una barrera jurídica que no permitía la aplicación del artí culo 11 del Decreto 1794 de 2000, considerando que no se debe aplicar la prescripción en este caso, pues

5 Por lo tanto, existía una barrera jurídica que no permitía la aplicación del artí culo 11 del Decreto 1794 de 2000, considerando que no se debe aplicar la prescripción en este caso, pues el término de prescripción se le podría comenzar a contar desde la sentencia del Con sejo de Estado del 8 de junio de 2017 por los efectos ex tunc, solicitando se revoque parcialmente el fallo impugnado y en su lugar se le reconozca el subsidio familiar desde el 7 de mayo de 2011, conforme al Decreto 1794 de 2000.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido a través de audiencia de 16 de octubre de 2019 (f. 141) y admitido mediante auto de 15 de enero de 2021 (f. 147); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 22 de abril de 2021 (f. 151), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante y el ministerio público.

Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación agregando que fue solo con la decisión del Consejo de Estado de fecha 8 de j unio

público.

Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación agregando que fue solo con la decisión del Consejo de Estado de fecha 8 de j unio de 2017, que el actor tuvo certeza del derecho que le asistía por revivir el Decreto 17 94 de 2000, por lo que nació desde ahí para el demandante el derecho a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar conforme a dicha disposición, por lo que se debe reconocer su derecho desde la fecha que cambio su estado civil, esto es el 7 de mayo de 2011 hasta que se efectué el retiro de la institución del actor, por lo que se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda conforme a la petición del subsidio familiar.

Ministerio público. Rindió concepto, en el sentido de señalar que se debe acceder a la pretensión del reconocimiento y reajuste del subsidio familiar por cumplir con los requisitos para ello, frente a la prescripción objeto de apelación dijo que es claro que el Decreto 3770 de 2009 estuvo vigente hasta la fecha en que cobro ejecutoria la sentencia expedida por el Consejo de Estado de 2017, mediante la cual fue declarado nulo el Decreto 3770 de 2009, esExpediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

6 decir que desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia se constituye el punto de partida para contabilizar el termino de prescripción cuatrienal, por lo tanto si la petición pre sentada por el accionante fue del 26 de julio de 2018, se puede concluir que la prescripción cuatrienal de que

contabilizar el termino de prescripción cuatrienal, por lo tanto si la petición pre sentada por el accionante fue del 26 de julio de 2018, se puede concluir que la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 no ha operado y por lo tanto se debe modificar la sentencia impugnada, aclarando que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

V. CONSIDERACIONES

Competencia: Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico: Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si al señor Luis Albeiro Buitrago Laiton, en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar desde el 7 de maro de 2011 y si de ser procedente opero o no la prescripción cuatrienal.

Tesis de la Sala : En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consideración a que le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca un ajuste de su asignación básica, incluyendo la partida del subsidio familiar, en la forma dispuesta en el Decreto 1794 de 2000, pero frente a la prescripción que fue declarada, la Sala observa que la misma no op ero, comoquiera que la petición de reconocimiento del subsidio se presentó el 26 de julio de 2018 y la demanda fue radicada el 22 de febrero de 2019 , por lo tanto no se le puede endilgar

comoquiera que la petición de reconocimiento del subsidio se presentó el 26 de julio de 2018 y la demanda fue radicada el 22 de febrero de 2019 , por lo tanto no se le puede endilgar morosidad al actor, pues antes del pronunciamiento del Consejo de Estado, esto es en el año 2017, no había forma de que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada, conforme se pasa a exponer.

Ahora procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

7

Marco normativo: En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e l

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e l servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras mo dalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio mil itar voluntario será establecida por el Gobierno.

[…]

Artículo 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Luego, fue emitido el Decreto 1793 de 2000, « por medio del cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y

profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones mil itares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…)».

Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de la Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto,Expediente: 11001-33-35-022-2019-00083-01

Deman dante: Luis Albeiro Buitrago Laiton

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

8 respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al moment o de la incorporación al nuevo régimen».