TA CUN - 11001-33-35-022-2019-00265-01-(02-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-022-2019-00265-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones1. ASUNTO

Decide la sala sobre el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Benicio Malaver Amézquita en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad1 de los siguientes actos administrativos:

2.1 La Resolución No. GNR 333719 del 26 de octubre de 2015, por la cual le reconoció el pago de la pensión de vejez dejando en suspenso el ingreso a nómina.

2.2 La Resolución No. GNR 22437 del 18 de enero de 2017 , por medio de la cual ordena el ingreso a nómina de una pensión de vejez por actividad de alto riesgo.

2.2 La Resolución No. GNR 22437 del 18 de enero de 2017 , por medio de la cual ordena el ingreso a nómina de una pensión de vejez por actividad de alto riesgo.

2.3 La Resolución No. SUB 2531 del 7 de marzo de 2017, que le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

2.4 La Resolución No. DIR 58192 del 10 de mayo de 2017 , a través del cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y modificó la Resolución GNR 22437 del 18 de enero de 2017, reliquidando la pensión del actor conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986, tomando como base los factores salariales del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.5 Reliquidarle la pensión de manera que corresponda al 75% de todos factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1045 de 1978 y la SU-230 de 2015 proferida por el Consejo de Estado el 12 de mayo de 2014.

1 Fls. 43-44.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

2.6 El pago de intereses moratorios y comerciales debidamente indexados y actualizados al IPC.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

2.6 El pago de intereses moratorios y comerciales debidamente indexados y actualizados al IPC.

2.7 El reconocimiento y pago de los perjuicios de orden material y moral causados.

2.8 El cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos por el juez.

2.9 Se condene en costas y gastos del proceso a la demandada.

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante son los siguientes2:

3.1 Mediante la Resolución No. GNR 333719 del 26 de octubre de 2015, Colpensiones le reconoció al demandante la pensión de vejez en la suma de $1.082.165.

3.2 El 6 de febrero de 2017 el demandante radicó el recurso de reposición contra la anterior resolución.

3.3 Las Resoluciones Nos. GNR 333719 del 26 de octubre de 2015, GNR 22437 del 18 de enero de 2017, SUB 2531 del 7 de marzo de 2017 y DIR 58192 del 10 de mayo de 2017, negaron lo solicitado mediante el recurso elevado.

3.4 A través de la Resolución No. GNR 308447 del 3 de septiembre de 2014, Colpensiones reliquidó la prestación sin incluir la totalidad de los factores salariales.

3.5 Mediante petición de 2 de mayo de 2017, el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su prestación pensional, la cual fue resuelta de forma negativa a través de

3.5 Mediante petición de 2 de mayo de 2017, el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su prestación pensional, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución No. SUB 234798 del 24 de octubre de 2017.

3.6 Por medio de la Resolución No. DIR 2022 del 30 de enero de 2018, la entidad confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra.

4. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violadas por los actos acusados, los siguientes preceptos3:

• Constitucionales: arts. 5.°, 29, 48 y 83 y párrafo transitorio 5 del acto legislativo No. 01 de 2005. - Ley 100 de 1993, artículos 24, 53 y 57. - Ley 1581 de 2012, art. 4.º. - Ley 32 de 1986 artículos 96 y 114 - Ley 4.º de 1996, artículo 4.º. - Ley 1784 de 2014 artículo 2.º. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1835 de 1994 artículo 1.º. - Decreto 2633 de 1994.

2 Fls. 41-43 3 Fls. 41-43Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

Como argumentos para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, la parte actora expuso los siguientes:

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

Como argumentos para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, la parte actora expuso los siguientes:

Adujo que, se vulneraron los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986 como quiera que, estos reconocen la pensión a los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia ; el primero, solo exige el requisito de 20 años de servicio, tiempo más que satisfecho por el demandante para ser acreedor de la pensión especial de vejez por alto riesgo y, el articulo 114 remite a normas subsidiarias para la aplicación del IBL.

Conforme a lo anterior, el artículo 4.º de la Ley 4 .ª de 1966 indicó que a los funcionarios del INPEC se les debe liquidar la pensión tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Colpensiones contestó oportunamente la demanda4 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, indicando que las resoluciones expedidas por la entidad se ajustan al ordenamiento jurídico, como quiera que se tuvo en cuenta las Leyes 32 de 1986 , el acto legislativo 01 de 2005 y la Ley 100 de 1993, aplicables a los trabajadores del INPEC.

De ahí que, se evaluó el régimen aplicable y las cotizaciones efectuadas al sistema por la parte demandante, lo que permite realizar la liquidación teniendo en cuenta lo percibido en los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factores salariales conforme al art.

De ahí que, se evaluó el régimen aplicable y las cotizaciones efectuadas al sistema por la parte demandante, lo que permite realizar la liquidación teniendo en cuenta lo percibido en los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factores salariales conforme al art. 1.º del Decreto 1158 de 1994 , los cuales debieron ser debidamente reportados de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003. Por tal razón, indica que no es procedente la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.

Adujo que, la prestación reconocida y reliquidada bajo los postulados de la Ley 32 de 1986 solo puede ser liquidada según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) que la Ley 32 de 1982 no contempla la forma de liquidación de la pensión; ii) que la fecha de estatus del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, iii) que la única forma lógica de suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general, es decir, la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que no le asiste derecho a la parte demandante que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente, es notable una ausencia de sust ento que permita acceder a

servicio, ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente, es notable una ausencia de sust ento que permita acceder a las pretensiones de la demanda.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4 Fls. 80-93.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita Demandada: Colpensiones En sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)5 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, precisó que el reconocimiento de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo se realizó con base en la Ley 32 de 1986, no obstante, la entidad demandada tom ó como IBL el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento , teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siendo esto último el objeto de la controversia.

Descendiendo al caso concreto, consideró que el dem andante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez especial de alto riesgo, teniendo como base de liquidación el 75% de los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 devengados durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 1.º de octubre de

75% de los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 devengados durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 1.º de octubre de 2015 al 30 de septiembre de 2016, es decir: i) la asignación básica; ii) los auxilios de alimentación y transporte; iii)1/12 parte de la prima de navidad; iv) 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados; v) 1/12 parte de la prima de servicios; y vi) 1/12 parte de la prima de vacaciones , a partir del 1.º de octubre de 2016, día siguiente a la fecha en que se retiró del servicio.

Del mismo modo, ordenó a la entidad demandada efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenaron, y sobre los cuales no haya efectuado deducción legal.

Aclaró que, respecto de los factores salariales denominados sobresueldo, prima de riesgo, pago vacaciones en tiempo, bonificación por recreación y subsidio unidad familiar, no pueden integrar el IBL, toda vez que no están enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Adicionalmente, indicó que al no agotar el r equisito de procedibilidad respecto de la Resolución GNR 333719 del 26 de octubre de 2015, no realizaría el estudio de legalidad de la misma, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 del CPACA, lo que fue advertido a través de la providencia de calenda 5 de julio de 2019, que decidió rechazar la demanda en relación con este acto administrativo.

Finalmente, ordenó a la entidad demandada pagar únicamente las diferencias que por

través de la providencia de calenda 5 de julio de 2019, que decidió rechazar la demanda en relación con este acto administrativo.

Finalmente, ordenó a la entidad demandada pagar únicamente las diferencias que por concepto de los factores reconocidos resulten a favor del demandante, sumas debidamente indexadas; por último, se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

7. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la parte demandada presentó el recurso de apelación 6 para que se revoque la sentencia de primera instancia y , en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, por cuanto ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1982 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad , aún más, la limitante del acto legislativo 01 de 2005 respecto a la existencia de regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993, por lo que la única forma legalmente aplicable par a liquidar la prestación solicitada es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

5 Fls. 182-190. 6 Fls. 199-210.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

Siguiendo con el anterior derrotero, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para finalizar destacando que no es posible la reliquidación pensional teniendo en

Demandada: Colpensiones

Siguiendo con el anterior derrotero, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para finalizar destacando que no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios independientemente del régimen especial al que pertenezca el actor, en la medida que dicha posición discrepa el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias de la Corte Constitucional T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU 427 de 2016, SU-210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, y la sentencia del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado, que han dejado claro que el modo de promediar el IBL no puede ser la prevista en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el IBL.

Por lo tanto, considera que no le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión sea reliquidada conforme al último año de servicios bajo la normativa de la Ley 32 de 1986, ya que al estudiar el caso de ntro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente, es notable una ausencia de sustento que permita acceder a las pretensiones de la demanda.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente fue radicado en esta corporación el día 2 de diciembre de 20217, y mediante

demanda.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente fue radicado en esta corporación el día 2 de diciembre de 20217, y mediante providencia del día 26 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada8. En la oportunidad procesal correspondiente, l os demás sujetos procesales guardaron silencio.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra el fallo proferido el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿al señor José Benicio Malaver Amézquita, quien prestó sus servicios como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y cancelaria nacional, teniendo como último cargo el de dragoneante, le asiste el derecho a que le sea reliquidada la pensión de vejez en cuantía del 75% de la totalidad de factores percibidos en el último año de servicio, y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico

9.3.1 Tesis de la parte demandante

7 Fl. 214. 8 Fl. 202.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 6

9.3.1 Tesis de la parte demandante

7 Fl. 214. 8 Fl. 202.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita Demandada: Colpensiones Considera que como exfuncionario del INPEC , se le debe liquidar la pensión tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

9.3.2 Tesis de Colpensiones

Considera que las pretensiones deben ser negadas, teniendo en cuenta que al demandante le resulta aplicable la Ley 32 de 1986, normativa que tiene un vacío en cuanto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación de quienes desarrollan actividades de alto riesgo, razón por la cual, dicha prestación se debe liquidar de conformidad con el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

9.3.3 Tesis del Juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró que el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez especial de alto riesgo, teniendo como base de liquidación el 75% de los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 devengados durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 1.º de octubre de 2015 y e l 30 de septiembre de 2016, y no como lo realizó la entidad demandada, pues tomó como IBL el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores

de octubre de 2015 y e l 30 de septiembre de 2016, y no como lo realizó la entidad demandada, pues tomó como IBL el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, pero adicionará el numeral ordinal cuarto bajo los siguientes argumentos:

9.3.4.1 El demandante ingresó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 –28 de julio de 2003 – y contaba con más de quinientas (500) semanas de cotizaciones de alto riesgo a esa fecha, en esa medida, le resultan aplicables las normas especiales anteriores, tales como la Ley 32 de 1986, y en cuanto a los factores computables, el Decreto 1045 de 1978.

9.3.4.2 No obstante, teniendo en cuenta que el juzgado de primera instancia no ordenó la indexación de los descuentos de los aportes a pensión respecto de los factores salariales objeto de inclusión, la sala adicionará el numeral ordinal cuarto para ordenar la referida indexación, a fin de evitar el desequilibrio financiero en el que entraría el ente de previsión, pues estaría obligado a sufragar una pensión a favor del accionante debidamente indexada, en tanto que los aportes a pensión que permitirían la sostenibilidad de la misma estarían devaluados si no se ordena su reajuste.

10. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor José Benicio Malaver Amézquita nació el 12

se ordena su reajuste.

10. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor José Benicio Malaver Amézquita nació el 12 de noviembre de 1971.

Documental: Copia de la cédula de ciudadanía (Fl. 3). 10.2 El demandante laboró en el INPEC a partir del 18 de agosto de 1993 al 30 de septiembre de 2016 , ocupando el cargo de dragoneante.

Documental: Certificado de información laboral (fl. 14). 10.3 Mediante la Resolución No. GNR 333719 del 26 de octubre de 2015 , Colpensiones le reconoció la pensión de vejez al demandante, conforme a las Leyes 32 de 1986 y 100

Documental: Copia de la

Resolución No. GNRExpediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita Demandada: Colpensiones de 1993, con una tasa de reemplazo del 75% de lo que devengó en los últimos 10 años de servicios, con los factores del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $ 1.082.165, condicionado al retiro del servicio. 333719 del 26 de octubre de 2015 (Fls. 4-7).

10.4 A través de la Resolución No. GNR 22437 de 18 de enero de 2017, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez del actor , en la cuantía inicial de

10.4 A través de la Resolución No. GNR 22437 de 18 de enero de 2017, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez del actor , en la cuantía inicial de $1.345.928, a partir del 1.º de octubre de 2016, día siguiente al retiro del servicio.

Documental: Copia de la Resolución No. GNR 22437 de 18 de enero de 2017 (Fls.

8-11).

10.5 Con la Resolución No. SUB 2531 del 7 de marzo de 2017, Colpensiones resuelve recurso de reposición elevado en contra de la anterior decisión, confirmándola en todas y cada una de sus partes.

Documentales: Copia de la Resolución No. SUB 2531 del 7 de marzo de 2017 (Fls. 58-61). 10.6 Colpensiones a través de la Resolución No. DIR 58192 del 10 de mayo de 2017 resolvió recurso de apelación, modificando la Resolución GNR 22437 de 18 de enero de 2017, reliquidando la pensión teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aumentando la cuantía de la pensión a $1.424.608, negando la solicitud de reliquidación pensional en los términos de la Ley 33 de 1985.

Documental: Copia de la Resolución No. DIR 58192 del 10 de mayo de 2017 (Fls. 62-64). 10.7 El coordinador del grupo de tesorería del INPEC certificó que el demandante devengó entre el 1.° de octubre

Resolución No. DIR 58192 del 10 de mayo de 2017 (Fls. 62-64). 10.7 El coordinador del grupo de tesorería del INPEC certificó que el demandante devengó entre el 1.° de octubre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 , la asignación básica y la bonificación por servicios prestados . La entidad señaló que a partir del 1.° de julio de 2014, el funcionario aportó sobre todos los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.

Documentales: Certificación de salarios mes a mes (Fls. 26 y 27)

10.8 A través de la Resolución No. 005571 del 09 de noviembre de 2016, se incluyeron los siguientes factores salariales: - Bonificación de servicios - Bonificación por recreación - Prima de vacaciones - Prima de navidad La entidad realizó los descuentos para la seguridad social (pensión y salud), sobre los factores de salario previstos en el Decreto 1045 de 1978 art. 45.

Documentales: Resolución No. 005571 del 09 de noviembre de 2016. (fls. 1213). 10.9 En los desprendibles de pago de fecha 1.º de mayo a 31 de agosto de 2016, se constata que le pagaron al actor los siguientes conceptos: -Sueldo básico -Sobresueldo -Auxilio de transporte - Prima de riesgo -Subsidio unidad familiar -Subsidio alimentación -Prima de servicios -Vacaciones en tiempo -Bonificación por recreación -Bonificación por servicios -Prima de vacaciones

Documentales: Constancias

-Auxilio de transporte - Prima de riesgo -Subsidio unidad familiar -Subsidio alimentación -Prima de servicios -Vacaciones en tiempo -Bonificación por recreación -Bonificación por servicios -Prima de vacaciones Documentales: Constancias de pago del 1.° de mayo a 31 de agosto de 2016. (fls. 2832).Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen pensional aplicable al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional

La Ley 32 de 1986, que adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, estableció en el artículo 96 los requis itos que debían satisfacer sus miembros para acceder a la pensión de jubilación, al disponer:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”.

Posteriormente, el presidente de la República estableció el régimen de personal del INPEC a través del Decreto 407 de 1994, el cual en el artículo 168, en relación con el reconocimiento de la pensión de jubilación, preceptuó:

“Artículo 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo

través del Decreto 407 de 1994, el cual en el artículo 168, en relación con el reconocimiento de la pensión de jubilación, preceptuó:

“Artículo 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezc a el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. (…)”.

En tal medida, el derecho que tenían los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional de gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a la guardia, independiente de su edad, se mantuvo para aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, esto es, 21 de febrero de 1994.

De otro lado, quienes ingresaron a partir de esa fecha tienen derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno nacional en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100

febrero de 1994.

De otro lado, quienes ingresaron a partir de esa fecha tienen derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno nacional en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que dispuso:

“Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos”.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00265-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Benicio Malaver Amézquita

Demandada: Colpensiones

Por su parte, el numeral 2.º del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 revistó al presidente de la República de facultades para reglamentar la situación pensional de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. En ejercicio de la mencionada facultad, el presidente expidió el Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003, cuyo artículo 4.º estableció como requisitos para acceder a la pensión de vejez de los servidores públicos y privados que trabajen en actividades de alto riesgo, los siguientes:

“Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes

de alto riesgo, los siguientes:

“Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”.

A su vez, el artículo 6.º ibidem estableció un régimen de transición al disponer:

“Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

Es menester precisar que, el anterior precepto fue declarado exequible por la Corte

señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

Es menester precisar que, el anterior precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 29 de agosto de 2007 9, en el entendido que las quinientas (500) semanas de cotización especial exigidas se pueden haber efectuado en cualquier actividad calificada como de alto riesgo, pues de lo contrario sería un requisito desproporcionado e irrazonable.

Posteriormente, el Gobierno nacional reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 a través del Decreto 1950 de 2005, en cuyo artículo 1.º estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Dec