TA CUN - 11001-33-35-022-2019-00271-01-(08-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Unidad Administrativa Especial Nacional de Protección / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, RECARGOS, FESTIVOS Y DOMINICALES Y DESCANSOS COMPENSATORIOS – Dada la naturaleza del serv icio que p restan los servidores que realizan funciones de seguridad o de control, no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, ni dominicales y fes tivos, sino a l a compensación en tiempo de descanso / COTIZACIÓN ES PECIAL PARA PENSIÓN – El demandante continuó ejerciendo funciones de alto riesgo, cuenta con los beneficios que establece el régimen prestacional de actividades de alto riesgo, incluidos los de naturaleza pensional como las cotizaciones especiales por dicha actividad, accedió a la cotización especial para pensión.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte de mandante tiene derecho a: a) Que se reconozca que su cargo es de Oficial de Protección, Código 3137, Grado 15; y no el que actualmente ostenta. b) Que se le reconozcan y paguen horas extras, recargos nocturnos, y dominicales y festiv os, de conformi dad con lo p revisto en el Decreto 1042 de 1 978, y en cas o afirmativo, si es proce dente la rel iquidación de las prestaciones sociales. c) Que se o rdene el rec onocimiento y pago de la cotización especial por actividad de alto riesgo, con des tino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, desde el momento de su incorporación a la Unidad Nacional de Protección, esto es, desde el 1° de enero de 2012?

Tesis: “(…) no podía efectuarse un análisis de fondo de la pretensión señalada, como

pensiones, desde el momento de su incorporación a la Unidad Nacional de Protección, esto es, desde el 1° de enero de 2012?

Tesis: “(…) no podía efectuarse un análisis de fondo de la pretensión señalada, como quiera que el acto administrativo qu e definió esa situación jurídica - la incorporación del demandante al nuevo empleo en la UNP-, no fue el oficio acusado, lo que conlleva a que se configure la excepción de inepta demanda por indebida individualización del acto enjuiciado respecto a la ya menciona da pretensión, toda vez que este último es un requisito de l a demanda, y el Consejo de Estado ha seña lado que la inepta dem anda se c onfigura por falta de requisitos for males o po r indebida acumulación de pretensio nes (…) se modifica rá la sent encia impugnada, en el sentido de declarar la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión 2.5, a través de la cual se solicitó, que se condene a la entidad demandada a reconocer a favor del actor, la vinculación a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS que era de Detective, según su grado y código, que deben corresponder en la UNP al cargo de OFICIAL DE PROT ECCIÓN Grado 15, Código 3137 del nivel técnico. (…) Se encuentra probado que el señor (…) estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 18 de agosto de 1994 al 31 d e diciembre de 2011, como detec tive, y que fue inco rporado a la Unidad Nacional de Protección, sin solución de continuidad a partir del 1º de enero de 2012 y para el año 2015 (fecha de

como detec tive, y que fue inco rporado a la Unidad Nacional de Protección, sin solución de continuidad a partir del 1º de enero de 2012 y para el año 2015 (fecha de la certificación), se encontraba activo en el cargo de Oficial de Protección, Código 3137, Gra do 13 (…) la en tidad demandada estableció que, de manera general, el horario de trabajo de los empleados de la UNP es de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, con una hora de alm uerzo, por tu rnos, no obstante, hay quienes desempeñan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, como la ejercida por el demandante, para quienes, de acuerdo con el Decreto 1932 de 1989, tendrán una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas o de dieciocho (18) horas diarias, sin que exceda de setenta y dos (72) horas (…) Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que debe precisarse, es que tanto los exempleados del DAS que fueron incorporados a la UNP, como los serv idores vinculados a esta ú ltima que realicen las funciones menci onadas (de control, vigilancia y seguridad, entre otras), tienen regulada de manera especial su jornada de trabajo, y por ende, contrario a lo expuesto por el A q uo, no le es aplicable l a jornada de trabajo establecida de manera general en el Decreto 1042 de 1978. (…) En segundo término, es claro que en atención a que alg unas actividades que realiza el personal vinculado a la UNP, entre esas las realizadas por el demandante, requieren de continuidad en el servicio

manera general en el Decreto 1042 de 1978. (…) En segundo término, es claro que en atención a que alg unas actividades que realiza el personal vinculado a la UNP, entre esas las realizadas por el demandante, requieren de continuidad en el servicio por la naturaleza de las mismas, como las funciones de protección (seguridad), deben ser cumplidas de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, lo que en principio i mplicaría el rec onocimiento de horas extras, n o obstante, dicha situación también fue regulada de manera expresa por el artículo 12 del Decreto 1932de 1989, al señalar (…) dada la naturaleza del servicio que prestan los servidores que realizan f unciones de seguri dad o de control, entre otras, no tienen der echo al reconocimiento y pago de horas extras, ni dominicales y fes tivos, sino a la compensación en tiempo de descanso, lo cual fue reiterado en las Resoluci ones proferidas por la Unidad Nacional de Protección que establecen la jornada de trabajo especial (…) no es procedente el reconocimiento de horas extras diurn as, nocturnas, ni dominicales y festivos, como lo pretende el demandante, pese a que cumple funciones de seguridad, las c uales como se indicó, por razones especiales del serv icio, se prestan incluso los días de descanso obl igatorio, p ues l a no rma especial que regu la la jorn ada de trabajo, no permite el reconocimiento de tales emolumentos, y por el contrario, otorga la prerrogativa a la entidad para reconocer el espacio de tiempo excedido con período de descanso al trabajador. (…) observa en los formatos de “registro y se guimiento de horas homb re laboradas y compensatorios”, que la entidad sí ha compensado al actor las jornadas laboradas

espacio de tiempo excedido con período de descanso al trabajador. (…) observa en los formatos de “registro y se guimiento de horas homb re laboradas y compensatorios”, que la entidad sí ha compensado al actor las jornadas laboradas en horarios es peciales, incluidas las tr abajadas en días dominicales y festivos, no siendo viable tampoco r econocer el pago de los días compensato rios solicitados, por lo cual en ese sen tido deberá revocarse la sentencia impugnada. (…) las actividades realizadas por el personal de detectives del -DAS, en sus distintos grados y denominaciones, era de alto riesg o y, comoquiera, que e l actor v enía desempeñándose en dicha actividad catalogada de esa manera en el Decreto 1 835 de 1994, conservó los beneficios establecidos en el Decreto mencionado. (…) la Ley 860 de 2003, estableció una pensión de vejez por exposición al alto riesgo, para el personal del DAS, y contempló un monto de la cotización especial de más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. (…) Como se indicó, se encuentra acreditado que el señor (…) se desempeñaba como Detective Profesional, Código 207, Grado 09, desde el 18 de agosto de 1994 al 3 1 de diciembre de 2011, el cual tuvo como equivalente en la UNP el de Oficial de Protección, Código 3137, Grado 13, lo cual c onsta en la act ualización del registro p úblico de carrer a administrativa (…) y no se encuentra en discusión que el demandante continuó ejerciendo funciones de alto riesgo, por lo c ual cuen ta con los b eneficios que est ablece el régimen

(…) y no se encuentra en discusión que el demandante continuó ejerciendo funciones de alto riesgo, por lo c ual cuen ta con los b eneficios que est ablece el régimen prestacional de actividades de alto riesgo, inclu idos los de natu raleza pensional como las cotizaciones especiales por dicha actividad. (…) al haber sido vinculado a la UNP sin solución de c ontinuidad, un a vez fue s uprimido el DAS y en el cargo equivalente al desempeñado en d icha entidad, conservando la misma co ndición de carrera que ostentaba e n el DAS, y ejecutando funciones similares a las que ejercía como Detective, considera la Sala, que el actor conservó los beneficios de actividad de alto riesgo y en consecuencia si ti ene derecho a la cotización especial por dicha activada, como bien lo reconoció el A quo. (…) la Sala concluye que se debe confirmar parcialmente la decisión adoptada por el A quo, en tanto accedió a la cotización especial para pensión, sin embargo, habrá de revocarse lo c oncerniente al reconocimiento de recargos y re liquidación de cesantías ordenada, por las raz ones ex puestas en la presente providencia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. 25 de abril de 2019. 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17). CP W illiam Hernández Gómez; Sa la de lo Contencioso Administrativo. S ección Segunda. S ubsección “B”. 4 de febrer o de

2021. 05001-23-33-000-2015-01561-01(4122-17). C P Sandra Lisee t Ibarra Velez;

lo Contencioso Administrativo. S ección Segunda. S ubsección “B”. 4 de febrer o de 2021. 05001-23-33-000-2015-01561-01(4122-17). C P Sandra Lisee t Ibarra Velez; Sección S egunda, Su bsección A. 22 de marzo de 2018. 08001-23-33-000-201400565-01. CP. W illiam Her nández Gómez; 7 de abril de 2016, 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi; Secc ión Segunda, Subsección A, C.P.: W illiam Hernández Gómez, 30 de enero de dos mil veinte (2020), 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018), Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puertas, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Naci onal de Prestaciones Socia les del Magister io, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Le y 4º de 1992; Constitución Política; Ley 4ª de 1992; Decreto 1042 de 1978; Decreto 40 57 del 2011; Decreto 4065 del 2011; Decreto 4066 del 2011; Decreto 4067 del 2011; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-022-2019-00271-01

Demandante: HÉCTOR JAIRO BELTRÁN LANCHEROS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

NACIONAL DE PROTECCIÓN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de horas extras , recargos, festivos y dominicales y descansos compensatorios y cotización especial para pensión.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 40) y la entidad demandada (archivo No. 39), contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 13 de septiembre de 2021, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivos 35 y 36) , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderada judicial , solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. OFI15-00000981 de 20 de enero de 2015 mediante el cual fue respondida al actor la reclamación de 26 de diciembre de 2014 (págs.-

15 Archivo No.04).Expediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

2 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad

15 Archivo No.04).Expediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

2 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, y compensatorios laborados desde la fecha de ingreso, esto es, del 1º de enero de 2012 hasta que se profiera fallo; y (ii) que se reconozca y realice la cotización y/o aportes a seguridad social en pensiones, con los punto s o porcentajes legales, desde enero de 2012, teniendo en cuenta qu e la actividad que ejerce es de alto riesgo, idéntica a la que ejercía en el DAS; reconocer y pagar los recargos nocturnos, horas extras y compensatorios, desde el día en que ingresó al DAS; “ que se le reconozca pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en e l DAS que era DETECTIVE, según sus grados y código, que debe correspond er en la UNP al cargo de OFICIAL DE PROTECCIÓN, grado 15, código, 3137 del nivel técnico por haber sido incorporado a uno que no corresponde (…)”.

Finalmente solicitó que los valores adeudados sean indexados.

HECHOS. Relató, que se encontraba vinculado al DAS en el cargo de detective, en el régimen específico de carrera administrativa, sin embargo, al ser liquidado fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección, el 1º de enero de 2012, que tienen un sistema ordinario de carrera.

Señaló, que el cambio de régimen de carrera le produjo efectos nocivos en sus derechos laborales, ya que fue incorporado a un cargo que no correspondía, porque

un sistema ordinario de carrera.

Señaló, que el cambio de régimen de carrera le produjo efectos nocivos en sus derechos laborales, ya que fue incorporado a un cargo que no correspondía, porque no fue de superior categoría, y sostuvo, que de la remuneración solo se tuvo en cuenta su asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que devengaba en el DAS.

Narró, que la UNP dejó de reconocerle y pagarle las horas extras, recargos nocturnos y tiempos compensatorios, por lo que el 26 de diciembre de 2014 presentó reclamación ante la entidad, junto con varios compañeros, la cual fue resuelta de manera negativa a través del acto acusado.

Adujo, que el acto acusado no fue notificado personalmente, ni por aviso, y que tampoco se le entregó copia, ni indicó si procedían recursos, y su apoderado se dio por notificado por conducta concluyente, en la fecha en que se presentó la petición de intento de conciliación ante la Procuraduría.Expediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

3 Sostuvo, que él y sus compañeros presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue radicada bajo el número 2016-00072-00, sin embargo, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal, mediante auto de 23 de febrero de 2018, inadmitió la demanda por considerar que hubo indebida acumulación subjetiva de pretensiones y ordenó el desglose para que se presentaran demandas por separado.

la Sección Segunda del Tribunal, mediante auto de 23 de febrero de 2018, inadmitió la demanda por considerar que hubo indebida acumulación subjetiva de pretensiones y ordenó el desglose para que se presentaran demandas por separado.

Añadió, que presentó recurso de reposición, sin embargo, mediante auto de 8 de junio de 2018, se confirmó la decisión y el desglose de los documentos se lle vó a cabo el 14 de julio de ese año.

2. FALLO RECURRIDO (archivos No. 35 y 36). El Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló, que la norma que rige al personal de la Unidad Nacional de Protección, entidad del orden nacional, es el Decreto 1042/78, la cual prevé una jornada laboral de 44 ho ras semanales o 12 horas diarias, sin exceder de 66 horas semanales, cuando se trata de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia , por lo cual si se excede de esas 44 horas semanales, es procedente el reconocimiento de horas extras, y en el plenario se encuentra demostrado que el actor labo ra más de 190 horas al mes.

Asimismo, adujo que es procedente el reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos, en la medida que labora de manera habitual en días de descanso obligatorio, los cuales deben reconocerse a partir del 1 de enero de 2012, y mientras se desempeñe en la jornada mixta, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042/78, y a su vez, se deben reliquidar las cesantías porque tales recargos constituyen un factor salarial para liquidarlas, y dado que las actividades que realiza

Decreto 1042/78, y a su vez, se deben reliquidar las cesantías porque tales recargos constituyen un factor salarial para liquidarlas, y dado que las actividades que realiza son de alto riesgo, también es procedente ordenar que se hagan las cotizaciones para pensión especiales por actividades de esa naturaleza, desde que fue incorporado a la UNP y mientras continúe desempeñando dichas actividades.

De otro lado, señaló que no es procedente reconocer los derechos solicitados, como recargos nocturnos y horas extras, con anterioridad al 1 de enero de 2012, cuando se encontraba en el DAS, porque las normas aplicables no le impone n a la UNP el deber de responder por posibles derechos que le adeude o le haya ade udado elExpediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

4 extinto DAS, sumado a que se no alegó que fuera sucesor procesal y tampoco se puede analizar de oficio, pues no es procedente, por lo cual el análisis en el sub lite, sólo podía recaer sobre los derechos causados desde que fue incorporado a la UNP.

Sostuvo, que la pretensión de nombrar al actor en otro cargo distinto al qu e fue incorporado no tiene asidero jurídico, ya que el Decreto 4065 de 2011, señaló qu e los empleados incorporados que venían del DAS, se regirán por las normas de l a entidad receptora y si no hay un cargo exactamente equivalente, lo importa nte es que el régimen salarial no sufra un desmedro, y que en el presente caso no hubo afectación alguna y por el contrario, su ingreso mensual ha ido aument ando

entidad receptora y si no hay un cargo exactamente equivalente, lo importa nte es que el régimen salarial no sufra un desmedro, y que en el presente caso no hubo afectación alguna y por el contrario, su ingreso mensual ha ido aument ando progresivamente, sumado a que la prima de riesgo que devengaba en el DAS quedó incorporada al sueldo, cuando pasó a la UNP, por lo cual en este aspecto n o se encuentran vulnerados los principios de progresividad y no regresividad.

III. APELACIÓN

La parte actora (archivo No. 40), solicitó que se revoque de manera parcial la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó, que se equivocó el A quo al no reconocer ningún derecho de manera anterior al 1 de enero de 2012, al justificar que las normas aplicables no le imponen a la UNP el deb er de responder por posibles derechos que le adeude o le haya adeudado el DAS, es decir, que el juez se apartó del deber que le asiste de proteger al trabajador y g arantizarle los principios de progresividad y prohibición de regresividad.

Lo anterior, por cuanto el Decreto 4057 de 2011, prevé en su artículo 6, que los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad en la que se encontraban en el DAS, y el actor ha trabajado sin solución de continuidad para el mismo Estado, antes para el DAS y luego para la UNP.

Sostuvo, que el juzgado desconoció que si bien el cargo que ejerce es el de Oficial de protección grado 13, lo cierto es, que en realidad cumple las funciones de un Oficial

luego para la UNP.

Sostuvo, que el juzgado desconoció que si bien el cargo que ejerce es el de Oficial de protección grado 13, lo cierto es, que en realidad cumple las funciones de un Oficial de Protección grado 17, “cuya actividad ha sido, lo es, y seguirá siendo de alto riesgo, pero recibiendo un salario inferior” y que no se dio aplicación al Decreto 4057/11, “que ordenó integrar el grado equivalente a la asignación básica y la prima de ri esgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en elExpediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

5 Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el cual, en el DAS era DETECTIVE PROFESIONAL código 207, Grado 9, y en la UNP fue reubicado en el cargo de OFICIAL DE PROTECCIÓN código 3137 GRADO 13, cuando debió ser nombrado en la UNP, como OFICIAL DE PROTECCIÓN código 3137 GRADO 17”

Agregó, que la UNP al expedir el comprobante de nómina, certifica conceptos como la asignación básica y la bonificación compensación , queriendo pasar esta última como la prima de riesgo que percibía en el DAS, y por lo tanto, la entidad desconoció los derechos otorgados por el régimen específico de carrera administrativa que cobijaba al DAS, en tanto, debía ser incorporado a un cargo que correspondiera al mismo, en grado y código que desempeñaba en el DAS, y por el contrario se incorporó a uno en el que solo se tuvo en cuenta la asignació n básica, sin incluir la prima de riesgo, que era un derecho adquirido.

mismo, en grado y código que desempeñaba en el DAS, y por el contrario se incorporó a uno en el que solo se tuvo en cuenta la asignació n básica, sin incluir la prima de riesgo, que era un derecho adquirido.

La entidad demandada (archivo No. 39), solicitó revocar el fallo impugnado, y señaló en primer lugar , que la normatividad que regula la jornada laboral y demás emolumentos reclamados en la entidad, son los Decretos 4057, 4065 y 4067 de 2011; las Resoluciones Nos. 0134 de 2012, 092 y 351 de 2014 y 351 de 2016, normas que prevén que no es viable el reconocimiento de horas extras, trabajo dominical y festivo, sino que lo procedente es la compensación en tiempo de descanso, toda vez que por sus especiales funciones, tienen una jornada extraordinaria.

Sostuvo, que el Consejo de Estado ha señalado que a los hoy funcionarios de la UNP, que provienen del extinto DAS, se les debe aplicar, en lo concerniente a la jornada laboral, el Decreto 1932 de 1989, por la misma remisión expresa del artículo 24 del Decreto 4065 de 2011, y que no es procedente el reconocimiento de las horas extras a los mencionados funcionarios, que desarrollan act ividades discontinuas, intermitentes, de control y vigilancia, de investigación y seguridad, como es el caso del hoy demandante, pues reitera que las normas aplicables señalan, que lo procedente es la compensación con tiempo de descanso.

Expresó, que el A quo dio aplicación al Decreto 1042 de 1978, desconociendo que para el caso de los exempleados del DAS que fueron incorporados a la UNP, existe

es la compensación con tiempo de descanso.

Expresó, que el A quo dio aplicación al Decreto 1042 de 1978, desconociendo que para el caso de los exempleados del DAS que fueron incorporados a la UNP, existe regulación sobre la jornada especial, desde la creación de la referida unidad y que no es factible aplicar la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, relacionadaExpediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

6 con la actividad bomberil, pues las actividades del demandante distan de las desarrolladas por aquellos.

En segundo lugar, manifestó que tampoco es viable el reconocimiento y pago de la cotización especial de alto riesgo, a partir del 1 de enero de 2012, toda vez que no existe disposición legal que haya extendido ese beneficio a los funcionarios que fueron incorporados a la UNP, sumado a que de conformidad con el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el demandante, una vez es incorporado a la UNP, se debe acoger al régimen salarial y prestaciones de dicha entidad, el cual no contempla cotizaciones especiales por actividades de alto riesgo.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte actora reiteró en esencia los argumentos expuestos en el recurso de alzada (archivo No. 49).

La entidad demandada por su parte señaló, que para funcionarios de la UNP cuyas funciones implican actividades discontinuas, de control o vigilancia, la jornada d e trabajo es de 12 horas diarias, sin que exceda de 66 horas semanales, y que debido a la naturaleza del servicio, laboran horas diurnas y nocturnas adicionales a la

funciones implican actividades discontinuas, de control o vigilancia, la jornada d e trabajo es de 12 horas diarias, sin que exceda de 66 horas semanales, y que debido a la naturaleza del servicio, laboran horas diurnas y nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales y festivos, sin embargo, no tiene n derecho al reconocimiento y pago de tales horas extras, sino a la compensación en tiempo de descanso, es decir, un día por cada ocho horas que haya exced ido la jornada laboral.

Además, insistió en que a los mencionados empleados no les es aplicable la jornada laboral prevista en el Decreto 1042/78, y que tampoco procede la cotización especial por actividades de alto riesgo, toda vez que no existe disposición legal que haya extendido ese beneficio a los funcionarios incorporados a la UNP (Archivo No. 50).

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma (Archivo No. 48).

V. CONSIDERACIONES.

1. Problemas jurídicos . Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a:Expediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

7 a) Que se reconozca que su cargo es de Oficial de Protección, Código 3137, Grado 15; y no el que actualmente ostenta.

b) Que se le reconozcan y paguen horas extras, recargos nocturnos, y dominicales y festivos, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, y en caso afirmativo, si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales.

c) Que se ordene el reconocimiento y pago de la cotización especial po r actividad

y festivos, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, y en caso afirmativo, si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales.

c) Que se ordene el reconocimiento y pago de la cotización especial po r actividad de alto riesgo, con destino al Sistema de Seguridad Social en pen siones, desde el momento de su incorporación a la Unidad Nacional de Protección, esto es, desde el 1° de enero de 2012.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará parcialmente la sentencia impugnada, toda vez que las normas aplicables a los empleados del DAS que fueron incorporados a la UNP, prohíben el reconocimiento de horas extras y recargos dominicales y festivos, pero prevén, que el tiempo que exceda la jornada laboral especial, se com pensará con tiempo de descanso, por lo cual no son procedentes los emolume ntos reconocidos por el A quo con base en el Decreto 1042/78, como quiera qu e esta norma no regula la jornada laboral de tales empleados, por lo cua l se revocará la sentencia impugnada en esta materia.

Por el contrario, se confirmará el reconocimiento de la cotización especial para pensión, en la medida que el actor continuó realizando actividades de alto riesgo en la UNP.

De otro lado, deberá declararse la ineptitud de la demanda respecto a la pretensión relativa a la incorporación a otro cargo, como quiera que no se demandó el acto administrativo que definió esa situación jurídica, es decir la incorporación del demandante al nuevo empleo, en la UNP-.

3. Marco normativo aplicable y solución al caso concreto.

3.1 Indebida incorporación – nivelación salarial.

administrativo que definió esa situación jurídica, es decir la incorporación del demandante al nuevo empleo, en la UNP-.

3. Marco normativo aplicable y solución al caso concreto.

3.1 Indebida incorporación – nivelación salarial.

Al respecto, se observa que el demandante en el numeral 2.5 de la demanda, solicitó “Que se le reconozca pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en e l DAS queExpediente No. 11001-33-35-022-2019-00271-01

8 era de DETECTIVE, según su grado y código, que debe corresponder en la UNP al cargo de OFICIAL DE PROTECCIÓN, grado 15, código 3137 del nivel técnico, por haber sido incorporado a uno que no corresponde, al haberse tomado en cuenta solamente la asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que como derecho adquirido recibía en aquella, y que estaba integrado como tal mediante el artículo 7 del decreto 4057 de 2011.”

Por su parte el A quo, negó tal pretensión al considerar que los empleados del DAS incorporados a la UNP, se rigen por las normas de la entidad receptora y que si bien lo procedente era la incorporación a un cargo exactamente equivalente, si ello no es posible, lo importante era que el salario no sufriera afectación alguna y en este caso no se presentó.

Por lo anterior, el demandante alega en el recurso de alzada, que debe accederse a la mencionada pretensión, toda vez que fue incorporado a un cargo que no correspondía al que desempeñaba en el DAS, como quiera que fue reincorporado al empleo de Oficial de Protección Código 3137 Grado 13, cuando ha debido ser al

a la mencionada pretensión, toda vez que fue incorporado a un cargo que no correspondía al que desempeñaba en el DAS, como quiera que fue reincorporado al empleo de Oficial de Protección Código 3137 Grado 13, cuando ha debido ser al de Oficial de Protección, Código 3137, Grado 17, del nivel técnico, pues actualmente efectúa las mismas funciones de este último empleo.

Al respecto, es necesario recordar que mediante el Decreto 4057 de 2011 1, se suprimió la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y en cuanto a los empleados que laboraban para esa entidad, el ar tículo 6 dispuso que “ (…) El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva (…)”

Posteriormente, se expidió el Decreto 4066 de 20112,”, y en el artículo 2°, estableció que: “El Director General de la Unidad Nacional de Protección, UNP , proveerá los empleos creados en el presente decreto, mediante la incorporación directa de los

1 Por el cual