TA CUN - 11001-33-35-022-2019-00367-01-(27-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM / SANCIÓN MORATORIA – Condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora (…), la suma de cinco millones dos mil novecientos siete pesos con 33 centavos moneda legal $5.002.907,33, por concepto de sanción moratoria po r el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, la que se causó en el periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2016 y el 26 de octubre de 2016 / CONDENA EN COSTAS – En el presente caso se observa que el recurso de apelación de la parte demandante se acogió de manera favorable, lo cual conllevó a la modificación de la decisión de primera instancia en lo que atañe a la condena impuesta, razón por la cual n o hay lugar a imponer condena en costas.

Problema jurídico: ¿Establecer si, hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley

1071 de 2006, por un total de ochenta y cuatro (84) d ías, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas, dentro del término concedido para ello por la norma, tal como lo sostiene la parte demandante, o la mora fue únicamente de cincuenta y siete (57) días como lo señaló el juzgado de instancia?

mismas, dentro del término concedido para ello por la norma, tal como lo sostiene la parte demandante, o la mora fue únicamente de cincuenta y siete (57) días como lo señaló el juzgado de instancia?

Extracto: “(…) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra

demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la d emandante es el anualizado, pues fue con base en el mismo que el FNPSM, a través de la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016 reconoció las cesantías parciales solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectuadas en cada anualidad a su fondo de cesantías, desde el año 2013 hasta el 2015. (…) es preciso recordar que la tesis que sostendrá la Sala de Decisión frente al fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) en la sent encia de primera instancia, el a quo señaló que la fecha en la cual la actora radicó la petición de cesantías fue el 17 de mayo de 2016, sin embargo, tal como quedó expuesto en el acápite de hechos probados, de la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016 se extrae textualmente lo siguiente: “Que mediante solicitu d de fecha 19/04/2016

de hechos probados, de la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016 se extrae textualmente lo siguiente: “Que mediante solicitu d de fecha 19/04/2016 realizada ante la Secretaria de Educación del Distrito, y radicada bajo el NURF No. 2016-CES-332893 de fecha 17/05/2016” la docente (…) solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Se debe r ecordar que la Resolución 5349 de 2016 no fue tachada de falsedad por las partes, ni desconocida, por lo cual su validez no es controvertida. (…) Lo anter ior, permite establecer que tal como lo sostiene la parte actora en el recurso de apelación, la petición de reconocimiento del auxilio de cesantías l a presentó el 19 de abril de 2016, sin embargo, la Secretaría de Educación de Bogot á solo dio radicado a la misma hasta el 17 de mayo de 2016, lo que de ningún modo pu ede afectar de manera negativa a la petente. (…) para esta Sala se encuentra demostrado que la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó por la demandante el 19 de abril de 2016; en tal sentido, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 11 de mayo de 2016), diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teni endo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 25 de mayo de 2016), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 2 de agosto de

petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 25 de mayo de 2016), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 2 de agosto de 2016); pese a lo anterior, el acto administrativo de re conocimiento se expidió el 11 de agosto de 2016, y se efectuó el pago el día 27 de octub re de 2016. (…)Entonces, se concluye que la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicit adas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 3 de ag osto de 2016 y el 26 de octubre de 2016, es decir, ochenta y cinco (85) días calendario. (…) Ahora bien, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se deberá tener en cuenta la asignación bási ca que devengaba la docente a la fecha de causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es aquella percibida por la demandante en el año 2016. (...) En este sentido, se tiene que la sanción moratoria se obtiene de dividir la asignación básica en treinta (30), para obtener el valor de un (1) día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora, (…) Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derech o al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996,

Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derech o al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, sin embargo, se modificará la parte resolutiva del fallo para señalar que la entidad incurr ió en mora por un total de ochenta y cinco (85) días. (…) Se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanci ón moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la L ey 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedi do por la ley, sin embargo, se modificará el numeral ordinal tercero de la sentencia, para señalar que los días en los que incurrió en mora el FNPSM fueron ochenta y cinco (85) en total. (…) Se modificará la sentencia proferid a el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…) El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. (…) Ahora bien, el artículo 365 del Código General de l Proceso dispone (…) No obstante, en el presente caso se observa que el recurso de apelación de la

liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. (…) Ahora bien, el artículo 365 del Código General de l Proceso dispone (…) No obstante, en el presente caso se observa que el recurso de apelación de la parte demandante se acogió de manera favorable, lo cual conl levó a la modificación de la decisión de primera instancia en lo que atañe a la cond ena impuesta, razón por la cual no hay lugar a imponer condena en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3);

CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina

Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual acc edió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Leidy Magally Carvajal Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1. Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 6 de septiembre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo,

solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado a partir de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3. Pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

2.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1 Fls. 1-9Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 2 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1. Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó el 19 de abril de 2016 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2. Mediante la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 27 de octubre de 2016, por intermedio de entidad bancaria.

ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 27 de octubre de 2016, por intermedio de entidad bancaria.

3.3. En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de setenta (70) días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 2 de agosto de 2016, la actora procedió a elevar petición el 6 de septiembre de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de ochenta y cuatro (84) días de mora.

3.4. Pese a lo anterior, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONTESTACIONES DE DEMANDA

El FNPSM, actuando a través de apoderado contestó la demanda por medio de escrito 3 en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas.

Como primera medida, señaló que el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, se encuentra regulado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, y dentro del mismo intervienen las secretarías de educación certificadas y la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FNPSM; en tal sentido, dichas entidades deben atender el turno de radicación de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal para el pago correspondiente.

En vista de lo anterior, adujo que en el presente asunto la secretaría de educación territorial

del FNPSM; en tal sentido, dichas entidades deben atender el turno de radicación de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal para el pago correspondiente.

En vista de lo anterior, adujo que en el presente asunto la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra adscrita la demandante, reconoció el auxilio de cesantías reclamado atendiendo el turno y la disponibilidad, y respetando el derecho a la igualdad de los restantes educadores oficiales afiliados al FNPSM.

Por lo tanto, considera que las actuaciones adelantadas frente a la prestación reclamada por la demandante se encuentran amparadas bajo el principio legalidad y no desconocen los precedentes jurisprudenciales de la sanción moratoria.

Finalmente, solicitó de manera genérica que se declare probada la excepción de prescripción respecto de cualquier derecho laboral que resulte afectado de este fenómeno.

2 Fls. 2-3 3 Fls. 56-61Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 3 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4, por las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006,

a las pretensiones de la demanda4, por las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

• De esta manera, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 17 de mayo de 2016 ante la Secretaría de Educación de Bogotá, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 9 de junio de 2016 y, así mismo, el plazo para el pago culminaba el 30 de agosto de 2016.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada el 11 de agosto de 2016, y el pago se efectuó el 27 de octubre de 2016, en consecuencia, el a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

• De este modo, concluyó que el FNPSM incurrió en mora desde el 31 de agosto de 2016 (día siguiente al vencimiento de los 70 días), hasta el 26 de octubre de 2016

(día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por un total de cincuenta y siete (57) días calendario.

• Al realizar la condena en concreto, señaló que la asignación básica que se debía tener en cuenta para liquidar la sanción era aquella certificada para el año 2016, esto es, $1.765.732; de este monto a su vez, obtuvo el salario diario, es decir, $58.857 ;

tener en cuenta para liquidar la sanción era aquella certificada para el año 2016, esto es, $1.765.732; de este monto a su vez, obtuvo el salario diario, es decir, $58.857 ; y finalmente dicho valor lo multiplicó por los cincuenta y siete (57) días de mora, lo cual dio como resultado la suma de $3.354.849 por concepto de sanción moratoria.

• Conforme a lo anterior , el juez de instancia consideró procedente acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicada por la parte actora el 6 de septiembre de 2018.

• A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FNPSM reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por la demandante en un monto total de $3.354.849 , equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales, esto es, por cincuenta y siete (57) días calendario.

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrarlas demostradas en el presente asunto.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación 5 parcial contra el fallo de primera instancia, argumentando que los días de mora en los que incurrió la entidad no fueron

4 Fls. 91-95 5 Fls. 104-105Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 4 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina

5 Fls. 104-105Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 4 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina Demandado: Nación – MEN – FNPSM cincuenta y siete (57) como lo señaló el a quo, sino que en total ascendieron a ochenta y cuatro (84) días.

Al respecto, indicó que la petición de cesantías fue radicada por la demandante el 19 de abril de 2016 y no el 17 de mayo de ese año como erradamente se expuso en la sentencia, pues si bien esta última fecha fue indicada en la resolución de reconocimiento de la prestación, lo cierto es que ese acto señala claramente que la petición se presentó el 19 de abril de 2016, pero que se radicó al interior de la entidad hasta el 17 de mayo, razón por la cual la demora en la radicación no puede endilgarse en perjuicio de la demandante.

De acuerdo con lo anterior, concluyó que los setenta (70) días con los que contaba el FNPSM para reconocer y pagar el auxilio culminaron el 2 de agosto de 2016, pese a lo cual la entidad solo lo canceló hasta el 27 de octubre de ese año, por lo que entre el 3 de agosto y el 26 de octubre del 2016 corrieron ochenta y cuatro (84) días de mora, en tal sentido solicita que se modifique el fallo de primera instancia.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1. El proceso fue radicado en esta corporación el día 5 de febrero de 20216, y mediante

solicita que se modifique el fallo de primera instancia.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1. El proceso fue radicado en esta corporación el día 5 de febrero de 20216, y mediante providencia de 17 de febrero del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado.

7.2. Posteriormente, mediante auto de 3 de marzo de 20218 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

7.2.1. De este término hizo uso la parte demandante9, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

7.2.2. Por su parte, el FNPSM y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1. COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si, ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Martha Isabel Fandiño Gallego la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley

consiste en establecer si, ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Martha Isabel Fandiño Gallego la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por un total de ochenta y cuatro (84) días, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagado las mismas, dentro del término

6 Fl. 117 7 Fl. 119 8 Fl. 122 9 Fls. 124-127Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 5 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina Demandado: Nación – MEN – FNPSM concedido para ello por la norma, tal como lo sostiene la parte demandante, o la mora fue únicamente de cincuenta y siete (57) días como lo señaló el juzgado de instancia?

8.3. TESIS QUE RESUELVE EL PROBLEMA JURÍDICO

8.3.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías (3 de agosto de 2016) y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago (26 de octubre de 2016), al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, lo cual arroja un total de ochenta y cuatro (84) días de mora.

8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, lo cual arroja un total de ochenta y cuatro (84) días de mora.

8.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

El FNPSM considera que las actuaciones adelantadas frente a la prestación reclamada por la demandante se encuentran amparadas bajo el principio legalidad y no desconocen los precedentes jurisprudenciales de la sanción moratoria.

8.3.3. TESIS DEL JUZGADO DE INSTANCIA

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la parte accionada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías de los servidores públicos; en atención a ello, condenó al FNPSM a pag ar a la actora un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, para un total de cincuenta y siete (57) días calendario.

8.3.4. TESIS DE LA SALA

Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de señalar que los días en los que incurrió en mora el FNPSM fueron ochenta y cinco (85) en total.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de señalar que los días en los que incurrió en mora el FNPSM fueron ochenta y cinco (85) en total.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1. Mediante solicitud de fecha 19/04/2016 realizada ante la Secretaría de Educación del Distrito, y radicada bajo el NURF No. 2016-CES-332893 de fecha 17/05/2016, la docente Leidy Magally Carvajal Ospina solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Documental: - Se extrae de la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016

(fl.18-20). 9.2. Con la Resolución No. 5349 de 11 de agosto de 2016, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $1.922.376, por concepto de cesantías parciales a favor de la demandante, teniendo en cuenta el régimen anualizado de dicha prestación.

Documental: - Copia del acto administrativo señalado (fl. 18-20).Expediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 6 de 12

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Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina Demandado: Nación – MEN – FNPSM 9.3. El 27 de octubre de 2016, el FNPSM pagó a la demandante el auxilio de cesantías a través de la entidad bancaria.

Documental: Certificación expedida por Fiduprevisora S.A. (fl. 21).

demandante el auxilio de cesantías a través de la entidad bancaria.

Documental: Certificación expedida por Fiduprevisora S.A. (fl. 21). 9.4. El 6 de septiembre de 2018, la señora Leidy Magally Carvajal Ospina solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que se haya dado respuesta por parte de la entidad.

Documental: - Copia de la mencionada solicitud (fl.

13-14).

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1. Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil10; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados11.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional.12

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que debe imponerse a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995,

reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que debe imponerse a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

10.2. Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 201713, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la

10 Artículo 3.º 11 Numeral 1.º del artículo 5.º 12 Numeral 3.º artículo 15

primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la

10 Artículo 3.º 11 Numeral 1.º del artículo 5.º 12 Numeral 3.º artículo 15 13 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería MayoloExpediente: 11001-33-35-022-2019-00367-01 Página 7 de 12

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Leidy Magally Carvajal Ospina Demandado: Nación – MEN – FNPSM Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3. Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CE10.3. Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 14, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era extensible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica su jur isprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o