TA CUN - 11001-33-35-022-2019-00483-01-(29-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Expediente: 11001-33-035-022-2019-000483-01

Demandante: SANDRA PATRICIA ZAMORA ÁVILA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA S.A.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante, contra la providencia dictada el 14 de octubre de 20201, por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y como consecuencia de ello dio por terminado el proceso.

I. ANTECEDENTES

1.1 La demanda2

La señora Sandra Patricia Zamora Ávila, actuando a través de apoderado judicial, acudió a est a jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado con ocasión de la falta de respuesta a la petición radicada el día 23 de noviembre de 2018, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío

noviembre de 2018, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho pidió el pago de l a sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causada por 52 días; la cual debe ser indexada teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

Requirió que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios y de los ajustes al valor de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente requirió la condena en costas para las demandadas.

1 Documento 8 del expediente electrónico. 2 Documento 1 del expediente electrónico.Rad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

2 1.2. De la providencia impugnada3.

En providencia de 14 de octubre de 2020 , y una vez vencido el término de traslado de las excepciones propuestas, el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

El a quo refirió el contenido del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social el cual señala que las acciones que se derivan de las leyes sociales, prescriben en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible, término que es interrumpido por una sola vez, por la simple reclamación escrita presentada por el empleado autoridad competente.

prescriben en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible, término que es interrumpido por una sola vez, por la simple reclamación escrita presentada por el empleado autoridad competente.

En lo que respecta al caso concreto señaló que “ el 06 de octubre de 2015, se hizo exigible la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesan tías y el 23 de noviembre de 2018 la parte actora elevó solicitud de reconocimiento y pago de dicha sanción, cuando se encontraba vencido el término de tres (03) años para reclamar su derecho. Es pertinente destacar que, la solicitud de conciliación prejudicial no suspendió el término de prescripción, debido a que fue presentada el 12 de agosto de 2019, cuando el derecho ya se encontraba prescrito”.

En tal virtud declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y declaró la terminación del proceso.

1.3 Del recurso de apelación4

Con memorial radicado el día 20 de octubre de 2020 , y estando dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que “el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social” como quiera que la sanción se prolonga hasta que el pago de la cesantía parcial o definitiva se hace efectivo y en tal caso no es dable realizar el cómputo correspondiente desde el día en que se debió realizar el pago.

Indicó que en caso de realizar el conteo de prescripción a partir de la constitución en mora, se

parcial o definitiva se hace efectivo y en tal caso no es dable realizar el cómputo correspondiente desde el día en que se debió realizar el pago.

Indicó que en caso de realizar el conteo de prescripción a partir de la constitución en mora, se debe declarar la prescripción parcial únicamente desde el 6 de octubre de 2015 al 23 de noviembre de la misma anualidad, lo cual indica entonces que el lapso comprendido entre el 23 de noviembre al 1 de diciembre de 2015, no se encuentra afectado por la prescripción declarada.

Finalmente expuso argumentos relativos a la improcedencia de condena en costas.

II. Consideraciones

2.1 Competencia

3 Documento 8 del expediente electrónico. 4 Documento 10 del expediente electrónico.Rad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

3 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra los autos susceptibles de este medio de impugnación, proferidos por los Jueces Administrativos en primera instancia.

De otra parte, se tiene que según lo dispuesto en el artículo 243 numeral 2, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso es susceptible del recurso de apelación.

2.2 Problema jurídico

En el sub examine, se deberá establecer si la providencia dictada el 14 de octubre de 2020

causa le ponga fin al proceso es susceptible del recurso de apelación.

2.2 Problema jurídico

En el sub examine, se deberá establecer si la providencia dictada el 14 de octubre de 2020 por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en tanto declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria reclamado por la señora Sandra Patricia Zamora Ávila se encuentra ajustado a derecho.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige p or lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso

y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago ef ectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, su peraban los términos dispuestos por el Legislador para laRad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

4 expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos5.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la

hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías”, y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta

cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme 6, s ituación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20177, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, p revio cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 6 En ese sentido, el ponente de esta providencia aclara que su convicción es que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2017, por parte de la Corte Constitucional. 7 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU -336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Rad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

5 Con todo, debe decirse que las discordancias normativas persistentes entre la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, concernientes a los plazos de reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales, fueron materia de estudio de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia CE-SUJ-SII-01220188, con el fin de determinar el momento a partir del cual empieza a causarse la sanción moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del

20188, con el fin de determinar el momento a partir del cual empieza a causarse la sanción moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento del auxilio de cesantía de los afiliados al FOMAG, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o material oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación. Dicho ejercicio fue compendiado en el siguiente cuadro9

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 9 Ver párrafo 115 en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la

notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoRad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

6 A partir de lo anterior, la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 201711 y por el Consejo de Estado en la sentencia CE -SUJ-SII-012-201812; de manera que, de acuerdo con el valor jurídico que el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto

jurídico que el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta ahora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

Finalmente, la Subsección considera pertinente señalar que el procedimiento administrativo para el reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al FOMAG fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, normativa q ue estableció términos y plazos para la solución de solicitudes de reconocimiento de dicha prestación coincidentes con los lapsos contenidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, la discordancia normativa que planteaba la vigencia del Decreto 2831 de 2005 no subsiste, ni siquiera de manera formal.

2.2.2. Prescripción extintiva de los derechos : configuración respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago del auxilio de cesantía previsto en la Ley 1071 de 2006. – Cómputo del término de prescripción extintiva.

La prescripción ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tiene su sustento y causa en el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.

En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del

el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.

En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad.

Cabe decir ahora, que la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos fue contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, normativas que establecieron el lapso de 3 años para efectos de contar el término de prescripción extintiva de los mencionados derechos.

No obstante, en sentencia CE-SUJ-SII-004 de 201613, el Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción mor atoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del

11 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU -336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de

2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Rad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

7 Trabajo y de la Seguridad Social , que consagró un término prescriptivo de 3 años. En palabras de esa Corporación, “[l]a razón de aplicar esta disposici ón normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, e n virtud de la Ley 50 de 1990”14.

Empero, la Sala debe anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha bía sido uniforme respecto de cómo debe efectuarse el cómputo del término de prescripción.

Así, en algunos pronunciamientos 15, esa Corporación indicó que el término prescriptivo

uniforme respecto de cómo debe efectuarse el cómputo del término de prescripción.

Así, en algunos pronunciamientos 15, esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años posteriores a esa fecha, independientemente de las particularidades o del tiempo de retardo, de manera que, transcurrido ese periodo, prescribe el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, entendiendo que dicha penalidad es única e indivisible. En otras oportunidades16, el Consejo de Estado adoptó la tesis de prescripción parcial de la sanción moratoria, según la cual, el cómputo del término prescriptivo no tiene la vocación de afectar la totalidad del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, sino que se encamina a prescribir los valores diarios que no sean reclamados dentro del término de 3 años.

Ahora bien, el M áximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de unificación el 26 de agosto de 2020 - CE-SUJ-SII-022-202017, en la que aclaró algunos aspectos de la sentencia CESUJ004 DE 2016, relacionados con la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías, y allí indicó que:

73. La exigibilidad de la sanción por mora, fue un aspecto analizado en la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación18, en la que se determinó en el caso concreto, a partir de las particularidades de la actuación administrativa dispuesta por el legislador para el reconocimiento y pago de

unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación18, en la que se determinó en el caso concreto, a partir de las particularidades de la actuación administrativa dispuesta por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, que ocurría 65 días después de presentada la solicitud, por darse en vigencia del Decreto 01 de 1984, al tratarse el asunto sub júdice, de aquellos en donde no hubo acto administrativo que la resolviera.

14 Ibídem. 15 Al respecto, ver: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Expediente núm. 730012333000201400650 01. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”; Sentencia de 6 de diciembre de 2018; C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; Expediente núm. 08001-23-33-000-2012-00461-01(4168-14). 16Al respecto ver: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. César Palomino Cortés; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00826-01.

31 de enero de 2019; C.P. César Palomino Cortés; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00826-01. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Expediente núm. 08001-23-31-000-2010-00062-01 (1434-15). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 6 de agosto de 2020; .P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Expediente núm. 08001-23-33-000-2013-0066601(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020 18 Rad. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.Rad. 11001 33 35 022 2019 00483 01

Demandante: Sandra Patricia Zamora Ávila

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74. Al convertirse en un aspecto de la óbiter dicta19, no constituyó la ratio decidendi que permitiera resolver, en adelante, casos similares frente a tal problemática jurídica, pues el propósito principal de esa providencia fue la de establecer la acción o el mecanismo jurídico para reclamar ante esta jurisdicción la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías en los términos de ley.

75. Por lo anterior, la sección segunda, en sentencia SUJ -012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punto de la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial, considerando todos los

proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punto de la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial, considerando todos los pormenores y posibilidades dentro de la actuación administrativa, esto es, si existe o no pronunciamiento de la Administración, y que se haga dentro de los términos descritos por el legislador, fijando como reglas las siguientes:

(…)

76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento. De este modo, lo dejó establecido inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a la solicitud del interesado.

77. Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de aquella, ya que se trata de l a misma penalidad, instituida para que al empleado se le cancele oportunamente la prestación social.

…

81. Como puede observase [se refiere al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 199020], el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor

199020], el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un p lazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo.

82. Ahora bien, si el empleador no procede a c onsignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama.

83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada p or la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

19 Al respecto, la Sentencia C -836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. «Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas ju