TA CUN - 11001-33-35-022-2020-00041-01-(06-06-2023)

REAJUSTE PENSIÓN DE VEJEZ – Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Leonor Dueñas Niño Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 1100133350222020-00041-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (archivo 27 expediente digital ), contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2021 (archivo 25 expediente digital) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la cual se declararon probadas las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado” y “cobro de lo no debido”; en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda , sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Leonor Dueñas Niño , a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 227379 del 22 de agosto y 12239 del 30 de octubre de 2019, por medio de las cuales la Entidad demandada le negó la reliquidación de la pensión de vejez y resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra dicha

de las cuales la Entidad demandada le negó la reliquidación de la pensión de vejez y resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión.

A títul o de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Administradora Colombiana (en adelante COLPENSIONES) a reajustar la pensión de vejez de la demandante con el promedio de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones en los últimos 10 años de servicio, conforme a laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 2

Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, en el proceso No. 52001233300020120014301. Igualmente, pide el pago de las diferencias adeudadas, de manera indexada , con lo s reajustes de ley y se dé cumplimiento a la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA.

2. Hechos.

El apoderado de la actora refiere que la señora Leonor Dueñas Niño nació el 2 de julio de 1953 y prestó sus servicios a la Secretaría Distrital de Integración Social por el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 1974 y el 31 de marzo de 2009.

Relata que el ISS hoy COLPENSIONES reconoció pensión de vejez a la demandante conforme a la Ley 797 de 2003; prestación que ingresó en nómina a partir del 31 de marzo de 2009, fecha a partir de la cual se retiró del servicio.

Menciona que solicitó a la Administradora de Pensiones el ajuste de la pensión

demandante conforme a la Ley 797 de 2003; prestación que ingresó en nómina a partir del 31 de marzo de 2009, fecha a partir de la cual se retiró del servicio.

Menciona que solicitó a la Administradora de Pensiones el ajuste de la pensión de vejez , para que se incluyera el promedio de las cotizaciones realizadas al sistema pensional, en los términos establecidos en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en el expediente No. 52001233300020120014301; petición que fue negada a través de la Resolución Nos. SUB 227379 del 22 de agosto de 2019. Inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación, el cual se resolvió desfavorablemente en la Resolución No. 12239 del 30 de octubre de 2019, confirmando el acto objeto de censura.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La apoderada de la demandante estima como violados los artículos 11 y 21 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.

Indica que la Ley 100 de 1993 establece que la pensión se liquida con las cotizaciones que se efectúan al sistema; sin embargo, en el caso de la demandante la Entidad para determinar el IBL únicamente tomó la asignación básica, omitiendo la inclusión de otros factores, entre estos, la bonificación por servicios que se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994 y sobre la cual se realizaron aportes.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 3

encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994 y sobre la cual se realizaron aportes.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 3

Precisa que los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, “al no tener en cuenta los salarios y rentas sobre los cuales cot izó la exfuncionaria para calcular su pensión”.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad demandada se opuso a las pretensiones al considerar que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a derecho y se encuentran debidamente motivados, p ues si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste derecho a devengar la pensión de vejez en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, esto es, edad y tiempo de servicios, lo cierto es que por favorabilidad “la entidad aplicó al momento de la reliquidación pensional la Ley 797 de 2003, por brindarle una tasa de remplazo más elevada del 79 .15%” (archivo 4 expediente digital).

Afirma que para liquidar la prestación COLPENSIONES aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomó los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que compila los emolumentos base de cotización al Sistema Pensional, por lo tanto, la mesada pensional está conformada con el promedio de los salarios que devengó la demandante en los últimos 10 años.

compila los emolumentos base de cotización al Sistema Pensional, por lo tanto, la mesada pensional está conformada con el promedio de los salarios que devengó la demandante en los últimos 10 años.

Propone como excepciones las de “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe” y “genérica o innominada”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 7 de septiembre de 2021 (archivo 25 expediente digital) , en la cual se declararon probadas las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado” y “cobro de lo no debido” ; en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

El a quo alude que la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, norma que contempló un régimen de transición de edad y tiempo de servicios, a efectos de que los servidores conservaran el derecho a la prestación conforme a la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 4

Aclara que el IBL no fue objeto de transición, de forma que, este se tasa con sujeción a lo dispuesto en el artículo 21 de la referida Ley 100 y en el Decreto 1158 de 1994, aspecto ampliamente debatido por las Altas Cortes, citando apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso 52001-23-33000-2012-00143-01.

1158 de 1994, aspecto ampliamente debatido por las Altas Cortes, citando apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso 52001-23-33000-2012-00143-01.

Aduce que según las pruebas obrantes en el plenario la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, “tiene derecho a una pensión de vejez, con los requisitos de edad, tiempo y monto definidos en el régimen al que se encontraba afiliada, esto es la Ley 33 de

1985. De lo analizado en este numeral fluye con nitidez, que la actora causó su pensión el 2 de julio de 2008 (por la acreditación concurrente, tanto de la edad, como del tiempo de cotizaciones) … Por ende, la pensión de jubilación debe liquidarse en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, incluyendo únicamente los factores salariales taxativamente contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y por los cuales haya cotizado”.

Manifiesta que no es procedente reliquidar la prestación en los términos solicitados en la demanda, toda vez que la parte actora no acreditó los factores salariales cotizados y que fueron excluidos del IBL; además, la pensión que le fue reconocida se calculó con los emolumentos sobre los cuales se realizaron los aportes durante los diez (10) años anteriores al retiro del servicio y al monto indexado se le aplicó una tasa de remplazo del 79.15% , por lo que, reajustar la prestación conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto en la sentencia

indexado se le aplicó una tasa de remplazo del 79.15% , por lo que, reajustar la prestación conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 1, implicaría una disminución de la mesada, toda vez que equivaldría al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes.

6. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte actora (archivo 27 expediente digital), allegó recurso de apelación en donde solicita que se revoque la sentencia, al señalar que la prima de alimentación que devengó la demandante fue objeto de descuento con destino a seguridad social en pensión, pero no se tuvo en cuenta como base de liquidación de la prestación reconocida ; además, la Entidad en los actos administrativos

1 Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dentro de la radicación Nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 5

cuestionados no especifica la forma como establece la cuantía y “después de realizar el cálculo… se puede evidenciar valores a favor”.

Expone que “la entidad en el reconocimiento pensional aplicó la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y una tasa de reemplazo del 79.15% incluyendo factores

Expone que “la entidad en el reconocimiento pensional aplicó la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y una tasa de reemplazo del 79.15% incluyendo factores cotizados en los 10 últimos años de servicio, y una de las pretensiones de la demanda va encaminada a incluir factores que no fueron ponderados pero no solo en virtud de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, si no también en virtud de la Ley 100 de 1993 que establece el régimen general de pensiones, por tanto no solicitamos la disminución de la tasa de reemplazo si no la inclusión de la prima de alimentación que fue objeto de cotización y a su vez se le incluyan los montos correctos de los demás factores cotizados como prima de antigüedad, prima técnica y asignación básica, conforme lo ordena la Constitución política de Colombia” (negrilla fuera de texto).

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admitió el recurso de apelación interpuest o y sustentado por la Entidad demandada (archivo 2 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa

El Juez de primera instancia refirió a la posibilidad de dar aplicación a la Ley 33 de 1985, en razón a que la demandante se encuentra protegida por el régimen de transición ; sin embargo, dicho aspecto no será materia de estudio en esta instancia, como quiera que no fue objeto de demanda, ni del recurso.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 6

La Sala destaca que con la demanda se pretende el reajuste de la pensión de vejez reconocida a la señora Leonor Dueñas Niño con el promedio de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones en los últimos 10 años de servicio en virtud de la Ley 100 de 1993; de forma específica, en el concepto de violación, se manifiesta que en el IBL no se incluyeron los factores salariales sobre los que se deb ieron realizar los aportes, entre los que se encuentra , la bonificación por servicios contenida en el Decreto 1158 de 1994 ; y en el recurso de apelación, se insiste, que la mesada debe estar integrada con los emolumentos sobre los cuales se cotiza, entre ellos, con la “prima de alimentación”, por cuanto, fue objeto de aporte.

Igualmente, se observa que la parte actora no discute el régimen que se aplicó a efectos de reconocer la pensión de vejez, concretamente en la alzada ,

fue objeto de aporte.

Igualmente, se observa que la parte actora no discute el régimen que se aplicó a efectos de reconocer la pensión de vejez, concretamente en la alzada , manifiesta estar conforme con la tasa de remplazo que aplicó la Entidad (79,15%), de forma que, tal como se señaló anteriormente, la controversia se suscita en torno al IBC que se tuvo en cuenta para determinar la mesada pensional.

Así las cosas, Sala desarrollará lo pretendido en la demanda y en el recurso de apelación , esto es, si el monto de la pensión de vejez reconocida a la demandante (Ley 100 de 1993), fue calculado en debida forma.

2. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar, si le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que la Entidad incurrió en error al establecer el monto de su pensión en los términos indicados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

2.1. Régimen general de pensiones

El artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral , estableció que el ingreso base de liquidación de las pensiones está conformado con los salarios o factores sobre los cuales se realizan aportes, así:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuereMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuereMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 7

inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En cuanto al monto de la prestación, el artículo 34 ejúsdem, indicó:

“Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

liquidación.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

A partir del 2005, por cad a cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nive l de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá

forma decreciente en función del nive l de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”.

En relación con los f actores salariales para liquidar la pensión, se expidió el Decreto 1158 de 1994, que señaló:

“ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización".Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 8

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementar io o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”

2.2. Primas de antigüedad y técnica para los empleados públicos que prestan sus servicios en las Secretaría s Distritales y Departamentos Administrativos

La prima de antigüedad fue creada mediante el Acuerdo 8 de 1985, en los siguientes términos:

“ARTICULO 11: La Administración Distrital considerará en el Proyecto de

Administrativos

La prima de antigüedad fue creada mediante el Acuerdo 8 de 1985, en los siguientes términos:

“ARTICULO 11: La Administración Distrital considerará en el Proyecto de Presupuesto de funcionamiento para la vigencia fiscal de 1987, la creación de la prima de antigüedad para los empleados del sector central y reglamentará en término no mayor de tres (3) meses contados a partir de la sanción del presente Acuerdo, las normas relativas a las primas técnicas no profesionales de los mismos.”

Posteriormente, el artículo 10 del Acuerdo Distrital No. 6 de 1986, estableció:

“ARTICULO 10. A partir del primero (1) de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987) la Administración Distrital pagará a los empleados de las dependencias de que trata el artículo primero una prima de antigüedad así:

• Más de cuatro (4) y hasta nueve (9) años consecutivos en la administración Central, el 3% de la asignación básica mensual.

• Más de nueve (9) y hasta catorce (14) años consecutivos en la Administración Central, el 5% de la asignación básica mensual.

• Más de catorce (14) años consecutivos en la Administración Central, el 7% de la asignación mensual.

PARÁGRAFO. La prima de que trata este Artículo no excluye la aplicación de las ya existentes. (...)”

Para la Sala el emolumento antes mencionado , por ser creado por una corporación pública del orden territorial, constituye prima e xtralegal, por lo tanto , no es procedente su reconocimiento. Al respecto del Consejo de Estado ha

existentes. (...)”

Para la Sala el emolumento antes mencionado , por ser creado por una corporación pública del orden territorial, constituye prima e xtralegal, por lo tanto , no es procedente su reconocimiento. Al respecto del Consejo de Estado ha señalado que “constitucionalmente se dejó en manos exclusivas del Congreso la facultadMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 9

de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales o los gobernadores, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior”.

De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 2021 2, precisó que la prima técnica destinada a los servidores distritales o territoriales no hace parte del salario, de modo que, no conforma la base de la pensión, así:

“… esta Corporación sostuvo que «la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional»3.

Asimismo, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con

solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional»3.

Asimismo, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión…

Por lo anterior, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la inclusión de la referida prima técnica para efectos de liquidar la pensión de la demandante toda vez que no ostenta factor salarial”.

De la norma y jurisprudencia en cita, se concluye que , si bien las primas de antigüedad y técnica se encuentran enlistadas Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que, este estableció que se tendrán en cuenta para efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social cuando constituyan salario, calidad que no ostentan los emolumentos que devengan los servidores públicos del sector central de la Administración Distrital, por lo tanto, no conforman el IBL de las pensiones.

2.3. Auxilio de alimentación

El artículo 42 de l Decreto 1042 de 1978, enlistó el auxilio de alimentación como factor salarial, para los empleados públicos que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente No. 25000-23-42-000-2015-00421-01(3929-17)

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente No. 25000-23-42-000-2015-00421-01(3929-17) 3 Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expedien te 1919-13.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 10

El artículo 19 del Acuerdo 37 de 1993 , se estableció que “[e]l personal de la Administración Central Distrital con derecho a subsidio de transporte y auxilio de alimentación se les pagará por estos conceptos las sumas que en el nivel nacional sean decretadas”, tal como se reiteró en los Acuerdos 1 de 1995, 26 del mismo año y 3 de 1999.

Por lo tanto, los servidores del sector central del Distrito percibieron el auxilio de alimentación en los montos establecidos en las disposiciones que, de forma anual, expidió el Gobierno Nacional, esto es, los Decretos 42 de 1994, 25 de 1995, 10 de 1996, 31 de 1997, 40 de 1998 y 35 de 1999, 2720 de 2000, 1460 y 2701 de 2001, 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 357 y 372 de 2006 y 600 de 2007.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió los Decretos 627 de 2007, 667 de 2008 y 732 de 2009 , en los cuales se determinó el monto del

y 600 de 2007.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió los Decretos 627 de 2007, 667 de 2008 y 732 de 2009 , en los cuales se determinó el monto del subsidio de alimentación para los empleados públicos de las Entidades territoriales.

De la norma en cita, se desprende que , si bien el Decreto 1042 de 1978 contempló que el auxilio de alimentación hace parte de los factores de salario, lo cierto es que dicha norma no es extensiva a los empleados del nivel distrital, pese a que, se destinara que su pago, para las vigencias comprendidas entre los años 1994 y 2007, estaba sujeto a las normas que sobre la materia se expidieran para el orden nacional, por cuanto, la corporación pública carecía de competencia para establecer factores salariales de los servidores públicos territoriales, lo que impide que dicho emolumento conforme la base de aportes para pensión.

Sobre dicho aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó “… existen varios factores salariales en el Distrito Capital creados o modificados mediante las denominadas actas convenio, cuando, se repite, el régimen salarial de los empleados públicos no puede establecerse por este tipo de actos jurídicos, ya que esta condición se caracteriza por constituir una situación estatutaria o legal y reglamentaria, de donde se deriva que los derechos que la integran sólo pueden ser fijados por la ley. // En el mismo sentido se anota que hay otros factores salariales regulados por acuerdos distritales que pueden llegar a sobrepasar los fijados por el gobierno nacional, evento ante el cual no esMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sentido se anota que hay otros factores salariales regulados por acuerdos distritales que pueden llegar a sobrepasar los fijados por el gobierno nacional, evento ante el cual no esMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222020-00041-01 Pág. No. 11

viable tomarlos en cuenta, en lo que excedan el límite, para efectos del cómputo, liquidación y pago de prestaciones sociales”4.

2.4. La obligación del pago de las cotizaciones a pensión – responsabilidad del empleador en el pago de aportes.

Durante la vigencia de la relación laboral, el empleador tiene, entre otras, la obligación de descontar del salario del trabajador, el porcentaje de los aportes que le corresponde y junto al suyo, trasladarlo al fondo o administradora de pensiones respectivo, como requisito indispensable para acceder a la pensión.

El monto del porcentaje de cotización fue establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “la tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. (…). A partir del 1º. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1º. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y

en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1º. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1º. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores”.

Se tiene que el aporte al fondo de pensiones es 16 % del ingreso base de cotización –IBC– del trabajador independiente y dependiente. Para estos últimos, el aporte se fracciona en dos: 12 % aportado por el empleador y 4 % a cargo del trabajador.

En los términos previstos en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, “[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”; y “a las entidades administradoras de los diferentes regímenes [les corresponde] adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador” . En tal sentido se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia T-291 de 2017, así:

4 Consejo de