TA CUN - 11001-33-35-022-2020-00150-01-(04-10-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: José Guillermo Avendaño Forero Demandado : NaciónMinisterio de Defensa Nacional Radicado : 11001-33-35-022-2020-00150-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, índice 01, archivo 19) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 (expediente digital, índice archivo 18) por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual neg ó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor José Guillermo Avendaño Forero, a través de apoderado judicial, solicita:

PRIMERO: Inaplicar la inconstitucionalidad del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por vía de excepción con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, según el cual ‘La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constit ución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’ y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la

Constitución.

jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’ y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los oficios N° OFI19 -67231 MDNDSGDA-GTH Y OFI19 -67178 MDN-DSGDA-GTH juntos del 23 de julio del 2019 y el Oficio N° OFI19 -75744 MDN-DSGA-GTH del 16 de agosto de 2019, y notificado el 21 de agosto de 2019, aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01

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través del cual confirmó la negativa a los requerimientos efectuado.

TERCERA: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA reconozca y ajuste el Ingreso Base de Cotización de la Seguridad Social (IBC) de mi poderdante.

CUARTO: Se reajuste el ingreso base de cotización de la seguridad social (IBC) desde la fecha de ingreso de mi poderdante al Ministerio de Defensa Nacional, debidamente actualizados conforme al cambio en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y en adelante, incluyendo para su cálculo los

siguientes factores salariales:

 Sueldo básico  Prima de servicios,  Prima de alimentación  Prima de actividad.  Subsidio familiar;  Prima de antigüedad

siguientes factores salariales:

 Sueldo básico  Prima de servicios,  Prima de alimentación  Prima de actividad.  Subsidio familiar;  Prima de antigüedad

QUINTO: Que por haber sido una omisión a consecuencia de una decisión unilateral por parte del Ministerio de Defensa Nacional, se asuma el reajuste del aporte que le corresponde pagar a los servidores públicos, o en su defecto, se dé un plazo d e DIEZ (10) años para pagar esta suma, la cual será descontada mensualmente de su salario como servidor público o de su pensión pagadera por la Administradora de Pensiones que tenga la obligación de asumir el pago de la misma, teniendo en cuenta que mi defendido no cuenta con dicha suma.

SEXTO: Que dichos aportes en mora sean consignados de inmediato a la Administradora de Pensiones, teniendo en cuenta que se está causando graves perjuicios al accionante y al Sistema General de la Seguridad Social por la omisión y el no pago de los aportes.

SÉPTIMO: Que se condene en Costas a la parte demandada”.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante presta sus servicios en la Entidad demandada desde hace aproximadamente 16 años, en Oficina de Talento Humano.

Indica que la Entidad demandada no ha realizado las cotiza ciones a seguridad social de las partidas señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 , estas son: a). Sueldo básico, b). prima de servicios, c). prima de alimentación, d) prima de actividad, e). Subsidio familiar; y f). prima de antigüedad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de 1990 , estas son: a). Sueldo básico, b). prima de servicios, c). prima de alimentación, d) prima de actividad, e). Subsidio familiar; y f). prima de antigüedad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 3

Manifiesta que solicitó se efectuaran los aportes conforme las partidas que devengó, previstas en el Decreto 1214 de 1990 pero fue negada mediante los actos administrativos demandados

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

Señala como violados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución; 102 del Decreto 1214 de 1990; y Leyes 4 de 1992 y 100 de 1993.

Afirma que conforme al régimen pensional a que tiene derecho la demandante establecido en el Decreto 1214 de 1990, los aportes seguridad social se deben realizar conforme las partidas contenidas en el artículo 102 de la citada norma, que no son otros que: a). Sueldo básico, b). prima de servicios, c). prima de alimentación, d) prima de actividad, e). Subsidio familiar; y f). prima de antigüedad.; sin embargo la Entidad demandada está desconociendo su deber legal, vulnerando con ello su derecho constitucional a la seg uridad social.

Transcribe extractos de las sentencias C-168 de 1995, 147 de 1997, 038 y 314 de 2004, que hacen referencia a cómo se configuran los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, para señalar que este derecho está siendo conculcado por la Administración al no realizar los aportes sobre los

314 de 2004, que hacen referencia a cómo se configuran los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, para señalar que este derecho está siendo conculcado por la Administración al no realizar los aportes sobre los factores señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 antes mencionados.

Alega que los argumentos expuestos por la Administración en los actos demandados vulneran e l derecho a la igualdad, pues se aplicó un trato inequitativo y discriminatorio pues se fijó un régimen prestacional distinto para el personal vinculado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Anota que se discrimina al no reconocer a la demandante las partidas computables contenidas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, pues son factores que ha vendido devengando desde su ingreso a la Entidad demandada.

Sostiene que de no realizarse los aportes en la forma solicitada y a la que tiene derecho, se verá afectada la base de liquidación de la pensión, pues esta se reconocería teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cualesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 4

cotizó, dejando de lado aquellos que debieron ser parte del ingreso base de cotización.

4. Contestación de la Demanda

El apoderado judicial de la parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (expediente digital, índice archivo 05.):

Señala que el demandante fue nombrado en provisionalidad desde el año 2002 en el cargo de Profesional Universitario código 320, grado 16; y que el

la demanda en los siguientes términos (expediente digital, índice archivo 05.):

Señala que el demandante fue nombrado en provisionalidad desde el año 2002 en el cargo de Profesional Universitario código 320, grado 16; y que el salario que devenga está compuesto por las primas y subsidios establecidos en el Decreto 1214 de 1990. Anota que el artículo 102 de la mencionada norma no contempla prima de antigüedad como partida para las prestaciones sociales del servicio civil de ese Ministerio.

Manifiesta que el régimen pensional del demandante es el establecido en la Ley 100 de 1993, en razón a que se vinculó a la Entidad demandada en el año

2002. Anota que en ese sentido el ingreso base de cotización se constituye con las partidas previstas en el Decreto 1158 de 1994; y no por las del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Indica que el mencionado Decreto 1214 de 1990 solo se aplica en materia salarial pero no pensional, por lo que no puede realizarse descuentos para cotizar en pensión con los factores en listados en el artículo 102 ibídem.

Sostiene que acceder a lo pretendido por la demandante implica quebrantar el ordenamiento jurídico pues se desconocería el principio de inescindibilidad normativa, creándose un tercer régimen que sería insostenible.

Por último, propone como excepción “prescripción”

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de julio de 2021, profirió sentencia (expediente digital, índice 01 archivo 18), por medio

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de julio de 2021, profirió sentencia (expediente digital, índice 01 archivo 18), por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 5

Señala que en el Decreto 1214 de 1990 en sus artículos 35 al 57 consagra el régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional en servicio activo, entre esas, prima de actividad, prima de alimentación, prima de salto en paracaídas, prima de navidad, prima de servicio, prima vacacional, subsidio familiar y auxilio de transporte. Anota que el régimen prestacional está previsto en el Título V; y en su artículo 102 prevé la forma de liquidar de la pensión, teniendo en cuenta las siguientes parti das: “sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.”

Indica que posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993 que crea el Sistema de Seguridad Social Integral y suprimió los regímenes especiales; y estableció uno general, excluyendo a los miembros de la Fuerza Pública, de la Policía Nacional y al personal acogido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley, esto es “después del 23 de diciembre de 1993”.

Nacional y al personal acogido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley, esto es “después del 23 de diciembre de 1993”.

Anota que mediante el Decreto 691 de 1994 se ordenó la incorporación de todos los servidores del Orden Nacional al sistema general de pensiones, entre los que se encuentran los empleados públicos y personal civil del Ministerio de Defensa.

Señala que para el régimen general (Ley 100 de 1993), el ingreso base de cotización es el fijado por el Gobierno Nacional ; y no necesariamente corresponde a la suma de todas las partidas que devenga cada trabajador mensualmente, pues el ejecutivo, en uso de sus facultades y competencias , puede señalar qué factores constituyen salario para efectos pensionales y cuáles no, sin que ello implique una vulneración de derechos o desconocimiento de normas superiores. Resalta que el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993 fue establecido en el Decreto 1158 de 1994.

Indica que en el caso analizado no existe un desconocimien to de normas superiores, y por el contrario se aplicó en debida forma lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 que rige al demandante en materia pensional, como quiera que ingresó al servicio el 12 de diciembre de 2002, en vigencia de la mencionada Ley.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 6

6. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión de primera

Radicación: 110013335022202000150-01

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6. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación, para que sea revocada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. (expediente digital, índice 01, archivo 19)

Señala que los empleados públicos del sector defensa no devengan ninguna de las partidas establecidas en el Decreto reglamentario 1158 de 1994, como son: prima técnica, gastos de representación, ni horas extras, por lo que su pensión siempre será liquidada con solo la asignación básica, que es la más baja en relación con otros servidores públicos.

Indica que el a quo cita la sentencia del Consejo de Estado del 28 de febrero de 2013, con rad. 2008-00125-00 (2739-08) la cual contradice su tesis; y por el contrario, “aclara el tema” en torno a que “la Ley 100 de 1993 no estaba facultada para modificar salarios, ahora mucho menos para un decreto reglamentario, que solo tuvo en cuenta los factores salariales de los servidores públicos del nivel general, discriminando a los servidores públicos del sistema especial”.

Afirma que pretende que su ingreso base de cotización corresponda al salario mensual que devenga, pues los servidores públicos no uniformados del Ministerio de Defensa, no perciben ninguno de los factores de liquidación de la pensión previstos en el Decreto 1158 de 1994. Anota que esta circunstancia genera desigualdad frente a quienes si los devengan.

7. Trámite

la pensión previstos en el Decreto 1158 de 1994. Anota que esta circunstancia genera desigualdad frente a quienes si los devengan.

7. Trámite

Recibido el expediente proveniente de l Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital, índice 2) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; sin que las partes solicitaran pruebas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema Jurídico

La Sala advierte que el problema jurídico se contrae a determinar si contrario a lo señalado por el a quo, el demandante en su calidad de servidor público del Ministerio de Defensa tiene derecho a que su ingreso base de cotización sea el previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; y no el consagrado en el Decreto 1158 de 1994, por no devengar ninguna de las partidas enlistadas en esa norma.

Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1.1 Del régimen pensional del accionante.

La Sala advierte que la determinación del régimen pensional que rige al personal civil del Ministerio de Defensa se determina conforme lo previsto en

la siguiente manera:

1.1 Del régimen pensional del accionante.

La Sala advierte que la determinación del régimen pensional que rige al personal civil del Ministerio de Defensa se determina conforme lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 , así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto -Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” (negrilla fuera de Ltexto). Sobre la diferencia en el régimen que se estableció para el personal civil del Ministerio de Defensa en dicha norma, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-665 de 1996, en la que indicó:

“(…) la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciandoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 8

hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciandoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 8

dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de S eguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993”.

Así mismo, en la sentencia C -1143 de 2004, la H. Corte Constitucional al referirse al trato diferencial formulado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 entre el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares y el régimen del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, precisó: “4.6. ( …) Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vig encia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran

servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vig encia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado.”(Negrillas fuera del texto).

Así las cosas, quienes se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se rigen por dicha norma y no por el Decreto 12 14 de 1990 como lo alega la parte actora.

Teniendo en cuenta lo anterior, el personal civil que ingresó hasta antes del 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se rige conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990 y por ende las partidas para determinar el ingreso base de cotización son l as previstas en su artículo 102, que son:

“ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 9

e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte.

d. Prima de actividad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 9

e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.”

Así mismo, quienes ingresaron a partir del 1 de abril de 1994 se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; la primera de las mencionadas normas dispuso en su artículo 18 la base de cotización así:

ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotiz ación para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno , de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. (negrilla fuera de texto)

Advierte la Sala que el Consejo de Estado en providencia del 28 de febrero de 2013, señaló que l a Corte Constitucional en sentencia C - 408 de 1994 precisó que el mencionado artículo “no tiene la finalidad de determinar ni fijar el salario de los empleados públicos si no, de manera exclusiva establecer la base de cotización para la Seguridad Social , la que debe realizarse desde luego de manera

precisó que el mencionado artículo “no tiene la finalidad de determinar ni fijar el salario de los empleados públicos si no, de manera exclusiva establecer la base de cotización para la Seguridad Social , la que debe realizarse desde luego de manera armónica con el salario mensual que estos devenguen, así como para los particulares constituirá la base para la cotización el salario que devenguen conforme a lo expuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 ibidem, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, que en el artículo 6, dispuso la base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que se incorpora ron al sistema general de pensiones; norma modificada por el Decreto 1158 de 1994, que regula:

“Artículo 1 El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 10

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”

1.2 De la potestad de configuración legislativa – posibilidad que el legislador determine qué factores pueden incluirse en la base prestacional.

o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”

1.2 De la potestad de configuración legislativa – posibilidad que el legislador determine qué factores pueden incluirse en la base prestacional.

La potestad de configuración legislativa ha sido planteada por la H. Corte Constitucional como una facultad exclusiva del Congreso. Al respecto, en sentencia C -081 de 1996, M.P. A lejandro Martínez Caballero, el máximo tribunal de lo constitucional expuso lo siguiente:

“(…) El Legislador tiene en principio la facultad de desarrollar la Carta y, en función de tal cometido, puede establecer definiciones más o menos amplias de ciertos conceptos constitucionales, que por su propia naturaleza son indeterminados, tal y como sucede con la categoría de remuneración laboral salarial (…)”. (Negrilla fuera del texto).

Ahora bien, conforme a la premisa jurisprudencial anteriormente citada, resulta claro para la Sala que el legislador excepcional cuenta con la autonomía necesaria para determinar qué factores tienen o no, la calidad de salariales, para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales. Así lo interpretó la misma Corporación en sentencia de constitucionalidad C -424 de 2006 donde en materia salarial determinó:

“(…) La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C -279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto,

oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había c onfundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 11

agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores. A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje:

…Así pues, el considerar que los pagos por primas t écnicas y

como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores. A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje:

…Así pues, el considerar que los pagos por primas t écnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo , ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional (…)” (Negrilla fuera del texto).

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, y en virtud de la potestad de configuración legislativa, el Gobierno Nacional, en su calid ad de legislativo excepcional, tiene la facultad de determinar qué factores tienen o no el carácter salarial y cuáles pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, sin que tal situación pueda ser analizada en esta acción como violatoria del principio de igualdad.

Destaca la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C734 de 2005, hace alusión a la diferencia entre salario devengado e ingreso base de cotización, concluyendo que no siempre el salario devengado corresponde al cotizado.

2. Caso concreto

En el expediente se encuentra demostrado que el demandante se vinculó como “civil tiempo completo” al servicio del Ministerio de De fensa Nacional el 12 de diciembre de 2002 y se desempeña como profesional de defensa Código 3 -1 Grado 10 , para el momento de presentación de la demanda . (expediente digital, índice 01, archivo P0OL fl. 38).

12 de diciembre de 2002 y se desempeña como profesional de defensa Código 3 -1 Grado 10 , para el momento de presentación de la demanda . (expediente digital, índice 01, archivo P0OL fl. 38).

Advierte la Sala que conforme a la jurisprudencia vigente, es el Congreso de la República y el Gobierno Nacional a quienes les corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y en ejercicio de esta determinar en estricto sentido los elementos remunerativos del servicio que harán parte del esquema de los diferentes servidores públicos del Estado; yNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022202000150-01 Pág. No. 12

en ese mismo sentid o, establecer los factores que servirán de base para liquidar las diferentes prestaciones sociales, entre ellas la pensión.

En virtud de lo expuesto, se reitera que el legislador determinó que los empleados públicos que ingresen al servicio del Ministeri o de Defensa con posterioridad al 1 de abril de 1994, su régimen pensional se regula por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, razón por la cual el ingreso base de cotización se determina con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994; como ocurre en este caso, teniendo en cuenta que ingresó el 12 de diciembre de 2002.

Así las cosas, contrario a lo señalado por la actora, no es una decisión caprichosa o arbitraria de la Entidad demandada excluir del ingreso base de cotización los factores que pretenden (artículo 102 D. 1214 de 1990), pues el régimen prestacional de los empleados del Ministerio de Defensa , vinculados

caprichosa o arbitraria de la Entidad demandada excluir del ingreso base de cotización los factores que pretenden (artículo 102 D. 1214 de 1990), pues el régimen prestacional de los empleados del Ministerio de Defensa , vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que estableció el legislador para dichos funcionarios no los contempla. En el mismo sentido, los empleados públicos pertenecientes al régimen general, devengan factores que difieren de los listados en el Decreto 1158 de 1994, sin que éstos puedan ser incluidos en el IBL; situación que conforme a la jurisprudencia Constitucional no constituye vulneración al derecho de igualdad.

En ese orden de ideas, los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son los que estableció el legislador en el Decreto 1158 de 1994. Por tal razón, la Sala considera que el ingreso base de cotización a ef