TA CUN - 11001-33-35-022-2021-00176-01-(11-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 11001-33-35-022-2021-00176-01

Demandante: RAÚL GÓMEZ CERÓN

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: IMPROCEDENTE – ACTO ADMINISTRATIVO

La Sala decide l a impugnación interpuesta por el señor Raúl Gómez Cerón contra la sentencia de 23 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso:

“Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por RAÚL GÓMEZ CERÓN, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 14.575.040, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, conforme los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR esta sentencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto -Ley 2591 de 1991, enviando el texto al correo informado por las partes procesales.

Tercero: ADVERTIR que este fallo dentro de los tres (0 3) días siguientes al de su notificación, podrá impugnarse ante el Tribunal

correo informado por las partes procesales.

Tercero: ADVERTIR que este fallo dentro de los tres (0 3) días siguientes al de su notificación, podrá impugnarse ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y si ello no ocurre, REMITIR el expediente a la Corte Constituci onal para su eventual revisión .”

(negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Raúl Gómez Cerón actuando en nombre propio demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se proteja su derecho constitucional fundamental a la igualdad y los principios de favorabilidad y solidaridad y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas:Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo

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“Se proteja los derechos FUNDAMENTALES DE IGUALDAD, PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, PRINCIPIO DE FAVORABILI DAD así mismo solicito

• Solicito el reajuste y el reconocimiento y pago de la reliquidación de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, q ue en derecho corresponde al demandante

• Conforme a lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro a título de restablecimiento del derecho desde su retiro hasta la fecha de pago.

demandante

• Conforme a lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro a título de restablecimiento del derecho desde su retiro hasta la fecha de pago.

• Se condene a CREMIL al reconocimiento y pago del salario, por concepto de ajustes salariales La cual debe quedar como resultado final en la asignación de retiro, para que el salario devengado conserve su poder adquisitivo, con relación al factor infracci onario de la moneda colombiana

• Se condene a la entidad demandada, a cancelar el valor de los salarios mínimos legales mensuales vige ntes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales, causados en razón al empo brecimiento sin justa causa al que fui sometido por parte del Estado Colombiano, al omitir y dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993 en sus artículos correspondientes. Por no haberle pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad previamente mencionad a. Y de más declaraciones respectivas.” (negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

2. Los hechos

Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Luego de prestar sus servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro la cual es pagada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR)

1. Los Decretos números 1211, 1212, y 1213 de 1990 disponen como factores para la liquidación de la asignación mensual de retiro, entre otros la prima de

por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR)

1. Los Decretos números 1211, 1212, y 1213 de 1990 disponen como factores para la liquidación de la asignación mensual de retiro, entre otros la prima de actividad.

1. Mediante la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 e l Gobierno Nacional señaló los criterios objetivos y principios aplicables para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo 3 4) En desarrollo de la Ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley número 4433 de 2001, norma que agrupó y reformó de manera parcial los regímenes especiales de las fuerzas militares e introdujo modificaciones en los factores para determinar la asignación de retiro.

1. Al momento de su retiro le reconocieron como partida computable denominada prima de actividad el porcentaje del 25% y dada la existencia del nuevo régimen prestacional se debía reconocer el 55% de la misma.

1. En cumplimiento del principio de oscilación tiene derecho al r eajuste indefinido de su a signación de retiro en lo que refiere al criterio denominado prima de actividad la cual se debe calcular conforme al valor reconocido al momento de su retiro.

3. La actuación en primer grado

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 11 de junio de 2021 admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad

momento de su retiro.

3. La actuación en primer grado

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 11 de junio de 2021 admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada

La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares adujo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la parte actora toda vez que la caja de retiro viene reconociendo al demandante el 37,5% de la prima de actividad conforme lo di spone la normatividad aplicable según la fecha de retiro y en cumplimiento de la legislación vigente, sumado al hecho de que no se acreditó un perjuicio irremediable para que se torne procedente la presente acción pues el demandante cuenta con otro medio d e defensa para reclamar el reajuste solicitado, esto es, el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en la Ley 1437 de 2011.

5. La sentencia impugnada

El Juzgado Veintidós Administrativo de l Circuito Judicial de B ogotá p rofirió sentencia el 23 de junio de 2021 mediante la cual declaró improcedente l a acción ejercida ya que no es el mecanismo constitucional idóneo para solicitarExpediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo 4 el reajuste de la prima de actividad en la asignación de retir o devengada ya

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo 4 el reajuste de la prima de actividad en la asignación de retir o devengada ya que dicha controversia debe ser discutida ante el juez a dministrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Impugnación de la sentencia

La parte demandante impugnó el fallo de primera i nstancia el 25 de junio de 2021, impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 2 de julio de 2021.

Como fundamento de la impugnación reiteró lo expuesto en la acción de tutela solicitando de manera especial que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene a la entidad demandada el reajuste de su asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tute la, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender

mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo

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2. El caso concreto

En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se ampare el derecho constitucional fundamental a la igualdad, y los principios de solidaridad y favorabilidad presuntamente violados por el hecho de que la autoridad demandada no reajustó, liquidó y pago la prima de actividad en el porcentaje legal establecido en su asignación de retiro.

El impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y reiteró lo expuesto en el escrito de tutela.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

1. Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

1. Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se tiene claramente que lo que el demandante pretende es controvertir la legalidad de la decisión administrativa contenida en el oficio número 20605765 del 26 de enero de 2021 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio del cual se negó el reajuste de la prima de actividad en el porcentaje legal establecido en su asignación de retiro.

1. Así las cosas, el demandante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede s er suplido a t ravés de la acción de tutela.

1. Advierte la Sala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que , en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo

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Por consiguiente, en tanto exista un medio judicial idóneo y eficaz para la defensa efectiva de los derechos invocados y la parte actora no esté expuesta a un perjuicio irremediable no es la acción de tutela el camino procesal que este puede utilizar para la protección o satisfacción de sus derechos.

1. Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes

términos:

“2.4.2. Ahora bien, frente a la protecci ón de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3.

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido gen eral, impersonal y abstracto, la Corte se ha

probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3.

2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido gen eral, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4

No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5.

1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993.

2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo

7 Sobre el particular, esta Corporación ha dicho:

“En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6

2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al consid erar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos

la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala).

1. En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se negó el reajuste de la prima de actividad en el porcentaje legal establecido en su asignación de retiro, porque se trata de actos jurídicos susceptibles de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsid iaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la

ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.Expediente 11001-33-35-022-2021-00176-01

Actor: Raúl Gómez Cerón Acción de tutela – Impugnación fallo

8 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A :

1º) Confírmase la sentencia de 23 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2°) Notifíquese esta decisión personalmente a la demandante y a la enti dad demandada a los siguientes correos electrónicos “monicaduque73@yahoo.es”, “notificaciones@cremil.gov.co”, “ atencionalusuario@cremil.gov.co”, “notificacionesjudiciales@cremil.gov.co”

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

“notificacionesjudiciales@cremil.gov.co”

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado (firmado electrónicamente)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.