TA CUN - 11001-33-35-022-2021-00316-01-(20-02-2024)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora ley 1071 de 2006.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335022-2021-00316-01

Demandante: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la entidad accionada con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 16 de mayo de 2021 , que negó el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006.

contra la entidad accionada con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 16 de mayo de 2021 , que negó el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a l DISTRITO DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN (en adelante SED) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de pago de la cesantía.

También pidió que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MIEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES (en adelante FOMAG) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días siguientes al momento que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al accionante.

Solicitó que la sentencia se cumpla de acuerdo con lo dispuesto en l os artículos 187, 192 del CPACA. , el reconocimiento de intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta el pago de la s sumas adeudadas. Además, que se condene en costas a la parte demandada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

1 Archivo No. 001 del expediente digital.2

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

La Sala los resume en los siguientes términos:

1 Archivo No. 001 del expediente digital.2

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

El docente solicitó al FOMAG el “3 de abril de 2020” (Sic) el reconocimiento y pago de una cesantía.

Por medio de la Resolución No. 1933 del 11 de marzo de 2020 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ reconoció la prestación reclamada;

La entidad territorial no expidió el acto administrativo dentro del término legal y el FOMAG tampoco cumplió el término de 45 días fijado por la ley.

El pago de la cesantía se realizó el 23 de marzo de 2021.

Así las cosas, transcurrieron 307 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

El 16 de febrero de 2021 presentó petición ante la parte accionada, solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirmó que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 el plazo con que

1071 de 2006 y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirmó que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha indicado que no deben superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a un día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la prestación.

Adujo que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 se incluy ó la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en que la mora se produzca por su omisión.

Citó la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el H. Consejo de Estado en el proceso No. CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2, en la cual se explicó la manera de efectuar el conteo de la sanción moratoria aquí reclamada.

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 73001-23-31-000-2004-01302-02, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de

Exp. No. 73001-23-31-000-2004-01302-02, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción mor atoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.3

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la demanda y explicó que la responsabilidad por el retraso en el pago de las cesantías radica en cabeza de la entidad territorial empleadora.

Dijo que el demandante obtuvo el pago de cesantías definitivas sin desvincularse de la entidad.

Afirmó que no es procedente la imposición de indexación porque se trata de una penalidad, no de una prestación.

Propuso como excepciones “Improcedencia de la indexación”, “Cobro de lo no debido”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Prescripción”, “Caducidad”, “Excepción genérica” , “Buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales”, “Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y “Culpa de un tercero , aplicación de la Ley 1955 de 2019”.

2.2. FIDUPREVISORA3

Dijo que las pretensiones no están encaminadas hacia esa entidad.

aplicación de la Ley 1955 de 2019”.

2.2. FIDUPREVISORA3

Dijo que las pretensiones no están encaminadas hacia esa entidad.

Afirmó que la resolución de reconocimiento de las cesantías del accionante se radicó el 5 de junio de 2020 , pasados 63 días hábiles desde la solicitud presentada el 4 de marzo de 2020.

Aclaró que entre la fecha en la que recibió el acto administrativo y la fecha en que estuvieron disponibles los recursos para el demandante, transcurrieron solamente 26 días hábiles, es decir, que realizó el pago dentro del término de los 45 días hábiles de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Propuso como excepciones “Cobro de lo no debido”, “Enriquecimiento sin justa causa” , “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Excepción innominada”.

2.3. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ4

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que , aunque interviene en la elaboración y envío del acto administrativo que resuelve sobre el reconocimiento y pago de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba y la FIDUPREVISORA la encargada del pago.

Propuso las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Prescripción” y “Genérica o innominada”.

2 Archivo 08 expediente digital. 3 Archivo 10 expediente digital. 4 Archivo 11 expediente digital.4

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

3 Archivo 10 expediente digital. 4 Archivo 11 expediente digital.4

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022 declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto demandado.

Condenó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con cargo a sus propios recursos, desde el 19 de junio hasta el 13 de julio de 2020.

Lo anterior porque consideró que los días de tardanza son imputables a esa entidad, pues la FIDUPREVISORA pagó dentro del término de los 45 que establece la norma.

Afirmó que la pandemia del Covid 19 no podía afectar el caso del demandante porque su petición fue presentada antes de la expedición del Decreto de emergencia.

Tuvo por confesa a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ a través de su apoderado judicial, quien en la audiencia afirmó que se radicó ante la FIDUPREVISORA el acto administrativo correspondiente pasado el término legal , esto es, el 5 de junio de 2020.

Al haberse puesto a disposición del FOMAG el acto administrativo el 5 de junio de

FIDUPREVISORA el acto administrativo correspondiente pasado el término legal , esto es, el 5 de junio de 2020.

Al haberse puesto a disposición del FOMAG el acto administrativo el 5 de junio de 2020 y haber sido realizado el pago el 14 de julio de 2020, la fiduciaria no incurrió en mora.

Dijo que el salario base de liquidación es último salario básico.

IV. RECURSO DE APELACIÓN6

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ expuso que la pandemia del Covid 19 afectó la situación del accionante.

Explicó que la solicitud de cesantías se presentó el 4 de marzo de 202 0 y la Resolución No. 1933 fue expedida el 11 de marzo de 2020, es decir, 6 días después.

Pero el 16 de marzo siguiente comenzó la medida de aislamiento obligatorio para toda la administración pública, lo cual obligó a la prestación del servicio mediante las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Dijo que la situación de la pandemia afectó en tal medida, que fue necesaria la expedición de un Decreto Legislativo que ordenó la ampliación de términos para atender peticiones y otro que interrumpió los términos.

Concluyó que la tardanza presentada ocurrió por la pandemia y no por negligencia de la entidad.

5 Archivo 31 expediente digital. 6 Archivo 34 expediente digital.5

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. Las partes no intervinieron en esta instancia, y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a establecer si la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia del Covid 19 generó la demora en el cumplimiento de las competencias de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. en remisión a la FIDUPREVISORA del acto administrativo de reconocimiento de cesantías del accionante y, por lo mismo, no le es

cumplimiento de las competencias de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. en remisión a la FIDUPREVISORA del acto administrativo de reconocimiento de cesantías del accionante y, por lo mismo, no le es imputable la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto se acreditó que la demora en el pago de las cesantía s y la configuración de la correspondiente sanción fue ocasionada por el incumplimiento de los términos legales por parte de la SED , sin que se acreditara que la emergencia sanitaria decretada por la pandemia del Covid 19 la haya justificado.

6.4. HECHOS PROBADOS

• La Secretaría de Educación de Distrital de Bogotá expidió la Resolución No. 1933 del 11 de marzo de 20207, por la cual resolvió una petición de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por el demandante el 4 de marzo de 20208.

Esa entidad reconoció y dispuso el pago de $ 6.875.975, por concepto de liquidación definitiva de las cesantías que le correspondían por el tiempo de servicios como docente distrital.

• En la etapa de fijación del litigio los apoderados de las partes estuvieron de acuerdo en que la radicación, por parte de la SED, de la decisión anterior ante la

7 Archivo 1 págs. 27 y 28 del expediente digital. 8 Así se consignó en la Resolución No. 1933 de 2020, no se aportó copia de la petición.6

7 Archivo 1 págs. 27 y 28 del expediente digital. 8 Así se consignó en la Resolución No. 1933 de 2020, no se aportó copia de la petición.6

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

FIDUPREVISORA, para el pago de las cesantías del demandante , ocurrió el 5 de junio de 2020.

• El 14 de julio de 20 20 quedaron a disposición del accionante los valores reconocidos, como se desprende de la certificación aportada con la demanda9.

• El 16 de febrero de 20 21 el docente presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200610.

La solicitud no fue respondida dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, por lo que conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) 11 se debe concluir que se produjo silencio administrativo negativo.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. Contabilización de la mora por el pago tardío de cesantías de acuerdo con la Ley 1071 de 2006

El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “ tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social ” (subrayado fuera de texto).

El parágrafo del artículo 5º de la Ley en cuestión señala que “[e] n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (subrayado fuera de texto).

Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001 -23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no

2014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera

9 Archivo No. 1 pág. 29 del expediente digital. 10 Archivo No. 1 págs. 22 a 26 del expediente digital. 11 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.7

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

De lo anteriormente expuesto, la misma sentencia de unificación traída a colación concluyó sobre cuáles eventos y cómo se deben computar los términos en la sanción moratoria prevista en Ley 1071 de 2006, a saber:

De todas formas, la entidad competente dispone como regla general de un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías, según el caso, que comprende i) 15 días para expedir la resolución de reconocimiento, ii) 5 días de ejecutoria del acto administrativo si la solicitud de cesantías se efectuó en vigencia del CCA (art. 51), o 10 días si la misma se presentó en vigencia del CPACA (art. 76), y iii) 45 días para pagar la prestación. Así, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza

y iii) 45 días para pagar la prestación. Así, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado.

6.5.2. Cálculo de la sanción moratoria – días de salario

La Sala reitera que la sanción moratoria es una penalidad autónoma del derecho que se tiene a la cesantía, pues así lo ha establecido el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, a través de la sentencia del 15 febrero de 2018, proferida en el proceso bajo radicado No. 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14).

En tal providencia se indicó:

[N]o se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual « […] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías (…) (En negrilla por la Sala).

12 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y

12 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de

entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 12 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso8

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

La Ley 1071 de 2006 estableció que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean estas parciales o definitivas, deberá corresponder a “ un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago (…) ” de la prestación. La norma no especifica si los días de la sanción deben contabilizarse como calendario o, en su defecto, como días hábiles, existiendo así una diversidad de interpretación al respecto.

No obstante, en reiteradas providencias el H. Consejo de Estado ha definido que

como calendario o, en su defecto, como días hábiles, existiendo así una diversidad de interpretación al respecto.

No obstante, en reiteradas providencias el H. Consejo de Estado ha definido que los días por concepto de sanción moratoria corresponden a días calendario – mes laboral, tal como se indicó en la sentencia del 15 de junio de 2017 13, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001 -23-33000-2013-00156-01(2159-14). En dicho proveído se señaló:

De esta forma, se aprecia una mora de 7 meses y 4 semanas, es decir, 240 días, (del 13 de diciembre de 2010 al 09 de agosto de 2011) los cuales, deben multiplicarse por el salario diario legal mensual vigente de la demandante, de acuerdo a lo estipulado po r las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que para el caso, fue el que percibió en el año 2010, de conformidad con la Resolución 1137 de 2010.

De lo anterior, la Sala concluye que el salario es aquella retribución económica que percibe el empleado de manera mensual por la prestación del servicio, entendiéndose la denominación mensual como aquel mes del año (30 días calendario), sin importar aquellos que son de 28, 29 y 31 días, durante los que el empleado laboró y sobre los cuales se debe liquidar su asignación básica mensual, esto es, 30 días – mes laboral.

La anterior teoría ha sido expuesta por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dr. Silvio

esto es, 30 días – mes laboral.

La anterior teoría ha sido expuesta por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro, Radicado No. 12503, a través de la sentencia del 4 de marzo de 1999, en la que se resaltó14:

[E]l precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público "...será el salario mensual...". Para nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31 . En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que "El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal". Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año (…) (En Negrilla por la Sala).

6.5.3. Responsabilidad de las entidades territoriales en el pago de la sanción moratoria por pago tardía de cesantías docentes

El artículo 57 de la Ley 195515 de 201916 dispuso:

ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

13 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 14 Véase también los fallos proferidos por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda del 12 de septiembre de 1996 expediente No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, en relación a que: "(…) el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales (…)". (En negrilla por la Sala) 15 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 16 Vigente a partir del 25 de mayo de 2019.9

RADICACIÓN N°: 110013335022-2021-00316-01

DEMANDANTE: JAVIER ARMANDO ESPITIA GUÍO

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

De acuerdo con la norma transcrita existen competencias claramente definidas en torno al reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes regulados por la Ley 91 de 1989.

Así, está en cabeza de las Secretarías de Educación la expedición del acto administrativo que reconozca y liquide la prestación, en tanto que su pago corresponde al FOMAG , por lo cual, dichas entidades deben actuar de forma armónica para resolver las peticiones de forma oportuna.

Teniendo en cuenta la anterior distribución de competencias, la disposición aludida dispuso que en caso de mora en el pago de las cesantías, imputable a las entidades territoriales , la sanción de que trata la Ley 1071 de 2006 debe ser asumida por estas.

Así, conforme se expuso en precedencia, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, las Secretarías de Educación cuentan con un plazo de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidación de las cesantías.

El plazo que tiene el FOMAG para pagar la prestación (45 días) se empieza a contar a partir de la firmeza de la decisión de reconocimiento.

Lo anterior implica que , si se supera el plazo de 70 días arriba explicado y tal circunstancia ocurre por causa d