TA CUN - 11001-33-35-022-2022-00132-01-(24-05-2023)

SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 - Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia segunda instancia. Sanción moratoria ley 50 de 1990

1.- La demanda1

La señora Elizabeth Varón Cárdenas, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 18 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá el día 18 de agosto del mismo año, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar a su favor la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar a su favor la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Igualmente, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1° de la ley 52 de 1975, la ley 50 de 1990 y el decreto nacional 1176 de 1991, equivalente al valor pagado por los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superados el término legal, esto es, después del 1° de enero de 2021.

1 Expediente digital – 01EscritoDemanda – Folios 956Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2 También solicitó que las entidades demandadas reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar por la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base el IPC desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido canceladas, y hasta el momento de la ejecutoria que ponga fin al

tomando como base el IPC desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido canceladas, y hasta el momento de la ejecutoria que ponga fin al proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA.

Además, solicitó que las entidades demandadas reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

Finalmente, solicitó que se ordene a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se las condene en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.

Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales, la demandante, en su calidad de docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y sus cesantías canceladas hasta el día 15 de febrero de 2021.

Sin embargo, como las entidades demandadas no cumplieron estos términos, deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas, desde el 1° de enero de 2021 para los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero del mismo año para la consignación de las cesantías.

Por lo anterior, el 18 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de estas sanciones moratorias, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se hubiera dado respuesta de fondo a esa solicitud.

Por lo anterior, el 18 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de estas sanciones moratorias, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se hubiera dado respuesta de fondo a esa solicitud.

El fundamento jurídico de las pretensiones se resume en señalar que el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989 le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Con posterioridad, el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 modificó la anterior norma y le entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de estas cesantíasExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 a las entidades territoriales, así como el pago directamente al docente, de los intereses a las cesantías antes del 30 de enero de la anualidad siguiente y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero siguiente.

El artículo 99 de la ley 50 de 1990 ampara el auxilio de las cesantías de los docentes oficiales, de conformidad con la ley 334 de 1996 y el decreto 1582 de 1998.

Durante muchos años se tuvo la insana costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que nunca

Durante muchos años se tuvo la insana costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que nunca fueron consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, para que desde esa fecha estuvieran a disposición de los educadores. Por lo anterior, los docentes debían solicitar sus cesantías únicamente cada 3 años contados desde la fecha de su último anticipo parcial, término que a veces se convertía en 10 años, pues la entidad además se demoraba en pagar.

La anterior circunstancia fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del año 2019, en medio de control de nulidad simple en contra del inciso 1° del artículo 5° del acuerdo 34 de 1998.

Analizó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el particular y señaló que ambas corporaciones se han pronunciado de manera unificada en el sentido de establecer la necesidad de corregir estas irregularidades, para que los docentes tengan el mismo trato que los demás empleados públicos.

Uno de los objetivos de la ley 91 de 1989 es que las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 sean consignadas de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, situación que se mantuvo con las leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

La ley 50 de 1990 reguló las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, a quienes a partir del 1° de enero de 1990 se les

La ley 50 de 1990 reguló las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, a quienes a partir del 1° de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactivas a anualizadas, y además se estableció la obligación de consignarlas en un término perentorio que no puede superar del 15 de febrero de cada anualidad.Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4 Lo que solicitan los docentes es la consignación oportuna de sus cesantías, no la relación de lo que les correspondería si las tuvieran consignadas en el correspondiente fondo.

La finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin que se pueda volver un medio de discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad.

Si las entidades territoriales y el Ministerio de Educación Nacional no consignan oportunamente los intereses a las cesantías y las cesantías, el docente no las puede solicitar.

El Ministerio de Hacienda sólo gira los recursos de las cesantías parciales a quienes las solicitan para estudio, compra o remodelación de vivienda. Pero a los docentes que nunca solicitan sus cesantías, sus recursos no han sido consignados en forma oportuna. No importa que el trabajador, sea servidor público o docente, solicite o no sus cesantías, estas deben estar consignadas en el fondo, para cuando llegue el momento de acreditar los requisitos para

consignados en forma oportuna. No importa que el trabajador, sea servidor público o docente, solicite o no sus cesantías, estas deben estar consignadas en el fondo, para cuando llegue el momento de acreditar los requisitos para solicitarlas.

2.- Contestación de la demanda

2.1.- El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.

En resumen, señaló que, contrario a lo indicado por el apoderado de la accionante, el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 no se refiere a la fecha en que se deben pagar los intereses a las cesantías, como tampoco a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG.

Las pretensiones de la demanda contrarían los beneficios que tienen los docentes en el FOMAG, pues buscan que los intereses a las cesantías sean tramitados al amparo de las normas establecidas para los trabajadores particulares, posición que desconoce el artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el acuerdo No. 39 de 1998,

2 Expediente digital – 08ContestaciónDemandaMEN– Folios 5 - 27Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 que resultan mucho más beneficiosos para la demandante en materia de liquidación de los intereses, hecho matemáticamente comprobado, pues se pagan sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año,

5 que resultan mucho más beneficiosos para la demandante en materia de liquidación de los intereses, hecho matemáticamente comprobado, pues se pagan sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, aplicando al valor acumulado de cesantías la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Mientras que, en los fondos privados, los intereses a las cesantías se pagan en un porcentaje anual o proporcional por fracción, es decir, el 12% se aplica a la suma causada en el año o en la respectiva fracción, no sobre el saldo acumulado de las cesantías, como es el caso de los docentes.

Sobre el acuerdo No. 39 de 1998 pesa demanda de nulidad simple por inconstitucionalidad que se tramita ante el Consejo de Estado, razón por la cual, hasta que no haya un pronunciamiento de fondo debidamente ejecutoriado, su contenido permanece en el mundo jurídico con plenos efectos frente a la reliquidación de los intereses de las cesantías de los docentes.

La parte actora hace una indebida interpretación de la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, a la cual le da un alcance que no corresponde.

Los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la ley 91 de 1989, por lo que resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad

prestaciones sociales que se rige por la ley 91 de 1989, por lo que resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG, al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Analizó las diferencias sustanciales del FOMAG con otros sistemas de administración de cesantías, especialmente en lo relacionado con la naturaleza jurídica, régimen especial, funcionamiento, fuentes de financiación y operación.

Los fondos privados de cesantías son un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, conformado por las cuentas individuales de estos, las cuales a su vez tienen una subcuenta de corto plazo y otra de largo plazo. Por su naturaleza, tienen las características de una entidad financiera, lo cual les permite realizar inversiones. Se rigen por la ley 50 de 1990.Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 El Fondo Nacional del Ahorro es un establecimiento público creado bajo las reglas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Es un establecimiento de crédito de orden nacional de carácter financiero. En este sistema también se dispuso el esquema de cuentas individuales para cada afiliado.

Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no se administran en cuentas individuales, pues existe una imposibilidad jurídica y física de darles apertura, a partir de la naturaleza y estructura de este fondo.

Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no se administran en cuentas individuales, pues existe una imposibilidad jurídica y física de darles apertura, a partir de la naturaleza y estructura de este fondo.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario. Además, la ley 1955 de 2019 señala que el para el pago de las prestaciones económicas y servicios de salud, el Fondo debe aplicar el principio de unidad de caja, con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley. El principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes, incluidas las cesantías, los intereses a las cesantías y los servicios de salud.

En el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia.

Explicó las normas que establecen cómo se apropian los recursos que conforman el patrimonio autónomo del FOMAG y señaló que es imposible físicamente abrir cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes afiliados al FOMAG.

Por lo anterior, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de las cesantías”. En lugar de ello, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con los requisitos de ley.

FOMAG.

Por lo anterior, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de las cesantías”. En lugar de ello, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con los requisitos de ley.

Los docentes del servicio público educativo son afiliados forzosos al FOMAG, mientas que los demás trabajadores tienen la posibilidad de escoger la entidad administradora de fondos de pensiones y cesantías a la cual desean afiliarse y la posibilidad de trasladar sus saldos de un fondo de cesantías a otro, siempre y cuando sean de la misma naturaleza.Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7 En el caso de autos se debe dar aplicación al principio de inescindibilidad de los regímenes.

En el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluidas las cesantías, lo que descarta inmediatamente la sanción moratoria por consignación extemporánea.

Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales, siendo improcedente que se demande al fondo en calidad de empleador. Y las entidades territoriales no hacen depósito de recursos, entendido como la consignación de las cesantías, sino que desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

como la consignación de las cesantías, sino que desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Las sentencias mencionadas por la parte actora no son aplicables al caso en específico. En efecto, la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, dentro de los hechos, menciona que se trata de un docente que no está afiliado al FOMAG. Por su parte, en las Sentencias del Consejo de Estado: i) no se accedió al reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías debido a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes no existe normativa que así lo establezca; ii) indicaron que no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, cuando los términos de uno y otro régimen son diversos entre sí; iii) fijaron que al docente del servicio educativo no se les extiende el régimen de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990; iv) señalaron que la sanción moratoria solamente se predica de los empleados afiliados a los fondos privados administradores de cesantías.

Propuso como excepciones “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “procedencia de la condena en costas”, y “excepción genérica”.

2.2.- La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá 3 se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.

2.2.- La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá 3 se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los hechos de la demanda.

3 Expediente digital – 025ContestacionDemandaSecretaríaDeEducación – Folios 3 - 26Expediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

8 En resumen, señaló que de conformidad con el procedimiento establecido en el acuerdo 39 de 1998, las entidades territoriales reportan a comienzo de cada año las cesantías anuales causadas por los docentes a la Fiduprevisora. En este caso, la Secretaría, a comienzos de año y de manera oportuna, informó los consolidados de cesantías docentes causadas durante la vigencia 2020 a la Fiduprevisora.

La Secretaría remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A. las solicitudes elevadas por la accionante, pues no cuenta con la competencia para proferir actos administrativos de fondo con relación al reconocimiento de la sanción moratoria.

El parágrafo del artículo 57 de 1955 de 2019 únicamente es aplicable para aquellos casos donde se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías a los docentes vinculados al régimen excepcional de la Ley 244 de 1995 y posteriores modificaciones, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y en especial, lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia SU-041 del 06 de febrero de 2020.

excepcional de la Ley 244 de 1995 y posteriores modificaciones, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y en especial, lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia SU-041 del 06 de febrero de 2020.

Conforme con la ley 91 de 1989, el acuerdo 39 de 1998, la ley 244 de 1995 y demás normas concordantes, los docentes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y cuentan con un régimen excepcional que no comprende el reconocimiento legal de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la obligación de atender el pago de todas las obligaciones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes que se encuentra afiliados a este Fondo, teniendo en cuenta que a partir de la expedición de Ley 91 de 1989 la Nación asumió esta carga por medio de la cuenta especial FOMAG y la Ley 962 de 2005 reafirmó esta competencia al señalar que las prestaciones a cargo del FOMAG debían ser reconocidas por este Fondo y asigna a las entidades territoriales la obligación de elaborar el proyecto de acto administrativo.

Las cesantías de la demandante están regladas por el régimen especial del magisterio, esto es, la ley 91 de 1989.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas en la Ley delExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas en la Ley delExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9 Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia. El flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el FOMAG durante la vigencia se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional. Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las Secretarías de Educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y los intereses a las cesantías.

Al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.

Las circunstancias contempladas en la Ley 50 de 1990 no son aplicables para el personal docente, toda vez que lo mismos cuentan por mandato legal con un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, en el cual los docentes adscritos al magisterio serán afiliados al FOMAG, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento cuenta con su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías.

Los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones

funcionamiento cuenta con su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías.

Los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

El marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la Ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.

La Subsección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la LeyExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

10 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce

extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “genérica o innominada”.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Veintidós 22 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el día 12 de diciembre de 20224 declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y legalidad de los actos acusados , negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de esta decisión, después del análisis normativo y jurisprudencial pertinente, y de analizar los medios de prueba aportados por las partes, señaló que con la entrada en vigor de la ley 91 de 1989, los nuevos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran cobijados con el régimen anualizado de cesantías allí contemplado, y ese Fondo es el encargado del reconocimiento y pago de la citada prestación.

Si bien la Corte Constitucional consideró viable acoger el principio de favorabilidad para resolver un asunto relacionado con el reconocimiento de sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de un docente público, lo cierto es que, tal pronunciamiento se refirió a una situación fáctica particular en la que se había configurado una omisión de afiliación del docente al FOMAG con lo cual la entidad territorial había incumplido sus obligaciones.

cierto es que, tal pronunciamiento se refirió a una situación fáctica particular en la que se había configurado una omisión de afiliación del docente al FOMAG con lo cual la entidad territorial había incumplido sus obligaciones.

El criterio para establecer el régimen aplicable al personal docente con el objeto de reconocer y pagar sus cesantías y la eventual sanción moratoria por el pago no oportuno de aquellas es el relacionado con la regla establecida en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

4 Expediente digital – 13ActaAudienciaInicialJuzgamientoConjuntaExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

11 Las cesantías de los docentes se pagan a través del FOMAG y no mediante un conjunto de cuentas individualizadas para cada docente. Esto es así, porque los profesores del sector público son afiliados forzosos a ese fondo, según lo dispone el artículo 4° de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, no tienen la posibilidad de escoger un fondo de cesantías privado o público para que el Ministerio de Educación les consigne el auxilio de cesantías.

No existe una orden legal que le imponga al FOMAG la obligación de consignar las cesantías, sino que, lo que se garantiza, es que, dentro de los primeros días del año, las secretarías de educación de las entidades territoriales reporten y remitan a dicho fondo las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes de su cargo, en los formatos que para el efecto dispone el Ministerio de Educación y

del año, las secretarías de educación de las entidades territoriales reporten y remitan a dicho fondo las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes de su cargo, en los formatos que para el efecto dispone el Ministerio de Educación y que este, a su vez, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la información por parte del ente territorial, los envíe a la entidad fiduciaria

En cuanto al pago de estos intereses, el FOMAG realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes y, conforme al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998, dicho pago se realiza en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los recibidos hasta el 15 de marzo; para reportes posteriores se hace programación posterior de pago.

4.- La apelación

La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia5 para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Reiteró los argumentos ya expuestos en la demanda y agregó, en resumen, que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponibles los recursos.

5 Expediente digital – 18RecursoApelaciónExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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5 Expediente digital – 18RecursoApelaciónExpediente: 11001-33-35-022-2022-00132-01

Demandante: Elizabeth Varón Cárdenas

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

12 Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario , y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde.

Si bien es cierto existió un giro de recurs