TA CUN - 11001-33-35-022-2022-00306-01-(18-07-2023)

CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Gloria Judith Flórez Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación y

Fiduprevisora S.A.

Expediente: 110013335022-2022-00306-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala p rocede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 25 expediente digital) contra la sentencia proferida en la audiencia realizada el 13 de febrero de 2023 , por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 17 expediente digital), en la cual se declararon probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” y “legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Gloria Judith Flórez , a través de apoderada judicial, presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la

1. Pretensiones

La señora Gloria Judith Flórez , a través de apoderada judicial, presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 17 de septiembre de 2021, ante la Secretaria de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho , solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 2

Educación de Bogotá al reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los

la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”; c) el ajuste de va lor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el a rtículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 17 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

Señala que, por escrito del 27 de septiembre de la misma anualidad, deprecó información orientada a la fecha en que se consignaron las cesantías anuales para la vigencia 2021, sin que se emitiera decisión alguna al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar la s cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y CréditoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 3

Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el recono cimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer l a Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabil idad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 4

precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 4

de 2018, SU -332 de 201 9 y SU-041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08 -001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-2331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Actuación de primera instancia

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 23 de agosto de 2022, admitió la demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Bogotá, D.C. – Secretaría de Educación y ordenó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 4 expediente digital).

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el

Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 8 expediente digital).

Precisa que no es procedente dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria p or la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que la demandante es beneficiaria del régimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que lo s intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 5

7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 5

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el Fondo, antes del 1° de febrero de cad a vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975,

aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propone como excepciones “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “inexistencia de la obligación”.

5.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 6

5.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que es imposible jurídica y materialmente administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales en fondos privados, lo que impide que se efectúe una consignación conforme al régimen general (archivo 6 expediente digital).

Aduce que la SU -098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020,

Aduce que la SU -098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020, se dio aplicación estricta a la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998 y el principio de unidad de caja, por lo que los reportes de cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional debían realizarse el 5 de febrero de 2020; y los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados, “prescripción” y “genérica o innominada”.

6. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bog otá, en sentencia proferida en audiencia realizada el 13 de febrero de 2023 (archivo 17 expediente digital), declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” y “legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Menciona que “no fue acertado el razonamiento, la interpretación y las ordenes impartidas en sentencia SU-098 de 2018, tan no fue acertado que el salvamento de voto del Magistrado Carlos Bernal Pulido dio paso a que de mane ra posterior la misma Corte Constitucional en otra SU8 en un caso con supuestos facticos y jurídicos equivalentes a los que se resuelven en la SU -098 de 2018, cambia su postura y acoge integralmente el

Constitucional en otra SU8 en un caso con supuestos facticos y jurídicos equivalentes a los que se resuelven en la SU -098 de 2018, cambia su postura y acoge integralmente el salvamento de voto del Dr. Pulido ”, por lo tanto, la d ecisión que adoptó por primera

8 SU-573 de 2019Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 7

vez la Corte Constitucional permaneció vigente de forma temporal , dado que, “fue un criterio jurisprudencial rectificado, hoy inexistente”.

Indica que el Consejo de Estado en fallo del 24 de enero de 2019, acató formalmente la sentencia proferida por la Corte Constitucional, pero no materialmente, toda vez que el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa “nunca se sumó y no lo ha hecho hasta hoy a lo que dijo la Corte Constitucional en la SU-098 de 2018”.

Asevera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización que se reclama, comoquiera que las normas cuya aplicación invoca tienen destinatarios que difieren de los docentes oficiales, tal como lo precisó e l Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ -012-2018, cuyo asunto se circunscribió a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los educadores, conforme a la Ley 1071 de 2006, providencia que resulta vinculante.

Alude que la Ley 50 de 1990 se aplica a los trabajadores particulares que se encuentran afiliados a un fondo de cesantías de su elección, condición que no

Alude que la Ley 50 de 1990 se aplica a los trabajadores particulares que se encuentran afiliados a un fondo de cesantías de su elección, condición que no ostentan los docentes oficiales, por cuanto, las disposiciones que rigen a estos servidores públicos estatuyen que el auxilio se encuentra en un fondo común, de forma que, la norma general no puede extenderse a los maestros.

Sostiene que, en materia punitiva 9, no es procedente juzgar la actuación del Ministerio de Educación Nacional, pues el legislador no estableció que la Ley 50 de 1990 resulte aplicable a los docentes oficiales, lo que impide establecer que la Entidad omitió el deber de realizar la consignación de las cesantías en cuentas individuales antes del 15 de febrero de 2021; además, la “favorabilidad en materia punible se predica del posible infractor, no de la posible víctima”.

Precisa que los docentes tienen un régimen prestacional especial, sea decir, la Ley 91 de 1989, y según el artículo 15, en materia de cesantías, el FOMAG pagará el auxilio y un interés anual sobre el saldo de la prestación a diciembre de cada año, norma que resulta más favorable que la Ley 52 de 1975, debido a la tasa y el saldo existente, pues para determinar el rédito se tiene en cuenta el valor acumulado de

9 Sentencia proferida el 9 de marzo de 2016, por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, proferida en el proceso No. 46614Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 8

cesantías. Afirma que dichos lineamientos se replicaron en el Acuerdo 39 de 1998,

Radicación: 110013335022-2022-00306-01

Pág. No. 8

cesantías. Afirma que dichos lineamientos se replicaron en el Acuerdo 39 de 1998, contentivo de los parámetros para efectuar la liquidación de los intereses, donde se determinó que el pago se efectuará en el mes de marzo del año siguiente a la causación de la cesantía.

Agrega que, en el mes de marzo de 2021, el FOMAG pagó a la actora los intereses a las cesantías acumuladas, toda vez que la Secretaría de Educación del Distrito reportó de forma oportuna las cesantías que causó la educadora, esto es, el 5 de febrero de 2020.

7. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 22 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan disponibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causado por la demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto el plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal co mo lo demuestran los medios probatorios obrantes en el plenario.

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, previó la

feneció el 15 de febrero de 2021, tal co mo lo demuestran los medios probatorios obrantes en el plenario.

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante, pertenecen a una Entidad territorial; decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado10 precisó que éstos se equiparan a los empleados públicos , por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no s e encuentra regulado en el régimen especial.

10La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 9

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente , en tanto s e liquidan de igual forma sobre idénticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado que gozan de dicha garantía.

Refiere que “[u]na particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del

de dicha garantía.

Refiere que “[u]na particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia , sino debe girar los recursos al Fondo que los administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones , no se realiza la consignación de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que no le asiste razón a la Juez de Primera Instancia al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada servidor, aspecto que no se está debatiendo en la presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo . Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como

que el FOMAG administra sus prestaciones y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo . Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que , en el extracto de cesantías de la parte ac tora, se observan las fechas en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal . Agrega que contrario a lo señalado por el a quo, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pagoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 10

de los intereses a las cesantías respecto al régimen general, por cuanto “ aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admiti ó el recurso de a pelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, mo dificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, mo dificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisió n que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista, por la consignación tardía de las cesantías a la accionante, en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, sin que resulte aplicable el Acuerdo 39 de 1998, por considerar que frente a éste se debe aplicar excepción de inconstitucionalidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01

Pág. No. 11

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el

Pág. No. 11

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

1. En el caso de autos el reporte de consignación de cesantías y el pago de intereses se realizó en forma oportuna, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el aná lisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 11 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

1 del Decreto 3752 de 2003 11 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

11 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2022-00306-01 Pág. No. 12

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada a ño, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen espec ial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por

“Artículo 99º.- El nuevo régimen espec ial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes ca