TA CUN - 11001-33-35-022-2023-00036-01-(28-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

ACCIÓN DE TUTELA

Expediente: 11001-33-35-022-2023-00036-01

Demandante: Yuli Viviana Joya Ospina Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social UGPP y Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC

Vinculado: Ministerio del Trabajo

1.- Hechos, pretensiones y fundamento de la acción de tutela.

En el escrito de tutela, la señora Yuli Viviana Joya Ospina, actuando en nombre propio solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y protección estabilidad laboral reforzada por enfermedad catastrófica.

Como pretensiones, solicitó: (i) se ordene el reintegro a un cargo equivalente o vacante de la planta temporal disponible no desconociendo los derechos de carrera, para garantizar una estabilidad laboral reforzada por enfermedad catastrófica, hasta que la enfermedad se encuentre controlada y pueda conseguir otro trabajo; y, (ii) se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, y el pago de los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de la desvinculación

dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, y el pago de los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) desde el momento de la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro sin solución de continuidad.

Los hechos que sustentan la acción se resumen así: la accionante fue nombrada en provisionalidad en el empleo de profesional especializado 2028-16 ubicado en la Subdirección de Defensa Judicial Pensional de la UGPP desde el 19 de noviembre de 2013. El 10 de enero del 2023, fue notificada de la resolución no. 224 del 5 de enero de 2023, por la cual la entidad da por terminado su nombramiento en provisionalidad de m anera automática a partir de la fecha de posesión del elegible nombrado en periodo de prueba en la misma resolución.2 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

La accionante padece de una enfermedad catastrófica, hecho conocido por la UGPP. El 24 de enero del 2023 presentó petición a la CNSC expo niendo la situación y a la fecha de presentación de la tutela estaba en espera de respuesta.

Como fundamento de sus pretensiones sustentó que, la parte accionada vulneró sus derechos fundamentales porque pese a conocer de su estado de salud y a que tiene estabilidad laboral reforzada, se terminó su nombramiento incluso sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo.

2.- Trámite procesal

sus derechos fundamentales porque pese a conocer de su estado de salud y a que tiene estabilidad laboral reforzada, se terminó su nombramiento incluso sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo.

2.- Trámite procesal

La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , con auto del 31 de enero de 2023 , en el que ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y vinculó al Ministerio del Trabajo y les concedió el término de dos días para que se pronuncien y presenten un informe sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional.

3.- Contestación de las entidades accionadas

3.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC; argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva porque no tiene competencia para nombrar, posesionar, desvincular provisionales y dirimir situaciones y/o conflictos que se presenten durante el desempeño de las funciones laborales de cada funcionario que es competencia exclusiva del nominador. Solicitó que se niegue el amparo pedido en razón a que no existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante pues no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y le es dable controvertir su desvinculación como provisional ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Condiciones como la de pre pensionado, madres y/o padres cabeza de familia o situaciones de discapacidad no resultan oponibles al mérito.

La terminación del nom bramiento provisional o el de su prórroga procede con la

padres cabeza de familia o situaciones de discapacidad no resultan oponibles al mérito.

La terminación del nom bramiento provisional o el de su prórroga procede con la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo. L os nombramientos provisionales son de carácter excepcional y transitorio y permiten proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito.3 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Para el empleo denominado profesional especializado 2028 -16 ubicado en la Subdirección de Defensa Judicial Pensional de la UGPP se ofertaron dos vacantes concurso al cual la accionante se presentó, sin embargo , no superó las pruebas escritas de competencias funcionales en las que el puntaje mínimo aprobatorio era 65.00 y la accionante obtuvo 50.66 por lo que no continuó en el proceso de selección.

3.2.- El Ministerio del Trabajo ; solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de ese ministerio y que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción ; dispone de medios de defensa judiciales ordinarios para buscar la protección de los derechos fundamentales que considera que han sido vulnerados . E l concurso de méritos es un mecanismo constitucionalmente previsto para garantizar el acceso democrático y objetivo a los cargos públicos.

3.3.- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

sido vulnerados . E l concurso de méritos es un mecanismo constitucionalmente previsto para garantizar el acceso democrático y objetivo a los cargos públicos.

3.3.- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP; se opuso a las pretensiones de la acción de tutela por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y por el contrario cumplió con su deber legal de realizar la provisión definitiva del empleo que ocupaba.

Mediante resolución 19507 del 2 de diciembre de 2022, la CNSC expidió el acto administrativo que adoptó la lista de elegibles para proveer las dos vacantes de la OPEC 146819, correspondientes al empleo de profesional especializado 2028 grado 16 ubicado en la Subdirección de Defensa Judicial Pensional, lista que fue conformada por tres elegibles, respecto de quienes no se solicitó exclusión alguna por cumplir el requisito mínimo para el desempeño del empleo; por ello se expidió en la misma fecha las Resoluciones números 224 y 225 del 5 de enero de 2023.

La UGPP no debe realizar trámite alguno ante el Ministerio de Trabajo para desvincular a una persona producto del nombramiento en período de prueba del elegible que quedó en el primer puesto de la lista de elegibles para ocupar el empleo ofertado producto del concurso de méritos. Pese a que tuvo conocimiento de que la accionante había sido diagnosticada con cáncer de seno.

La carrera administrativa es el mecanismo preferente par a el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público,4

La carrera administrativa es el mecanismo preferente par a el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público,4 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad . La estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad es relativa y la misma debe ceder al principio constitucional del mérito, eje principal de la carrera administrativa.

4.- El fallo impugnado

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 24 de febrero de 2023 , amparó transitoriamente los derechos fundamentales a una vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Yuli Viviana Joya Ospina, hasta que la autoridad judicial competente resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que deberá instaurarse en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación del fallo de tutela.

En ese sentido ordenó a la UGPP que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, reintegre a la señora Yuli Viviana Joya Ospina en forma provisional a un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, de forma transitoria. En el evento que la opción de reubicación laboral

siguientes a la notificación de la providencia, reintegre a la señora Yuli Viviana Joya Ospina en forma provisional a un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, de forma transitoria. En el evento que la opción de reubicación laboral no resultare posible, con el consentimiento previo, expreso y por escrito de la tutelante, el reintegro podrá hacerse a un cargo de menor jerarquía y remuneración siempre que en cualquiera de las dos opciones de reubicaciones laboral, existan vacantes disponibles.

Se aclaró que, e n el caso de que no se encuentre vacante alguna para la reubicación se le ordenó a la UGPP que antes de la desvinculación laboral y en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en que haya certeza de dicha circunstancia, inicie y culmine las actuaciones suficientes y necesarias para que la accionante sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, y se le permita continuar el tratamiento integral que requiera para la recuperación y manejo de sus quebrantos de salud. En ese caso, la vinculación al régimen contributivo de salud deberá mantenerse bajo la misma condición de transitoriedad.

Además, negó las demás pretensiones de la acción de tutela y concedió las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva de la CNSC y el Ministerio de Trabajo.5 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Las anteriores determinaciones se tomaron teniendo en cuenta lo s sigu ientes

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Las anteriores determinaciones se tomaron teniendo en cuenta lo s sigu ientes argumentos:

Se enc ontró acreditado que la señora Yuli Viviana Joya Ospina presenta una especial condición de salud a causa de la patología denominada “CARCINOMA NOS mama derecho e IIIC T4BN3MOG2 vs m1, EMBOLIA Y TROMBOSOSIS DE VENA NO ESPECIFICADA”, por lo que se hace necesaria la intervención del juez constitucional en el asunto a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Lo pretendido por la accionante no es cuestionar la legalidad del acto que la desvinculó del cargo en provisionalidad sino obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales invocados, de tal forma que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser el mecanismo judicial idóneo y se superó así el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

Se halló procedente entonces acceder al reintegro solicitado a un cargo de igual jerarquía y remuneración, o excepcionalmente a un cargo de menor jerar quía y remuneración, siempre que en cualquiera de las dos opciones de reubicación laboral existan vacantes disponibles. Respecto de las demás pretensiones, consistentes en el pago de todas las prestaciones sociales y los salarios dejados de percibir durant e el tiempo en el que estuvo desvinculada, se consideró un debate que debe adelantarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

de percibir durant e el tiempo en el que estuvo desvinculada, se consideró un debate que debe adelantarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.- La impugnación

5.1.- La accionante, Yuli Viviana Joya Ospina, impugnó el fallo de primera instancia y argumentó:

En relación con el cumplimiento transitorio del fallo de tutela por parte de la UGPP, debe tenerse en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional referente al desmejoramiento laboral. Darle la opción a la entidad empleadora de utilizar un cargo de menor jerarquía para reubicarla, abre la posibilidad a que se le desmejore laboralmente.

Informó que la entidad la citó el 28 de febrero del 2023 con el fin de obtener su consentimiento para la aceptación del único cargo que le indicaron que está vacante, que corresponde al de profesional universitario grado 11, cargo que6 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

aceptó por la necesidad de la continuidad en el servicio de salud. Sin embargo, no se encuentra de acuerdo porque conoce que existen plazas disponibles con grados mayores al perfil que ocupaba y la determinación de la entidad desmejora su perfil profesional y su situación econó mica. Existen dos plantas temporales adicionales a la planta Global que se pueden validar en los decretos 2444 y 2445

grados mayores al perfil que ocupaba y la determinación de la entidad desmejora su perfil profesional y su situación econó mica. Existen dos plantas temporales adicionales a la planta Global que se pueden validar en los decretos 2444 y 2445 de 2022, una se prorrogó en diciembre de 2022 y cuenta con una planta de 69 cargos disponibles.

Solicitó revocar parcialmente el amparo transitorio únicamente en lo referente a la posibilidad que se le otorgó a la UGPP para reubicarla en un cargo de inferior jerarquía. En ese sentido se debe ordenar el reintegro en un cargo igual, equivalente, o superior y no desmejorar las condiciones laborales iniciales.

5.2.- La La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP igualmente impugnó el fallo de primera instancia:

Con el fin de dar cumplimiento al fallo de primera instancia la entidad verificó la existencia de empleos de carrera con vacantes temporales , no obstante, no se encontró un cargo de igual rango y remuneración al empleo que desempeñaba la accionante. En la planta de empleos de la UGPP, con la nomenclatura de empleos de profesional especializado grado 16 hay un total de 57 empleos que fueron convocados a concurso público de méritos y actualmente cuentan con listas de elegibles y actos administrativos de nombramiento en período de prueba. Ello hace inviable la posibilidad de nombramiento de la ex servidora en un empleo de esa denominación y grado salarial, además, en cada caso se exige un perfil académico y de requisitos propio para su desempeño.

inviable la posibilidad de nombramiento de la ex servidora en un empleo de esa denominación y grado salarial, además, en cada caso se exige un perfil académico y de requisitos propio para su desempeño.

Ante la anterior imposibilidad la entidad buscó un cargo de inferior jerarquía al de profesional especializado 2028-16 y encontró que existen tres empleos de carrera administrativa, de los cuales, un cargo de profesional universitario 2044 – 11 en la Subdirección de Normalización de Expedientes Pensionales se ajustó al perfil de la ex servidora, la cual cumple con el requisito de estudios y experiencia exigidos y tiene funciones similares al empleo que desempeñaba.

La entidad procedió a informar la situación a la accionante en reunión sostenida el 28 de febrero de 2023, de la cual se levantó acta y en la que consta que imparte su aprobación para se expida la resolución de nombramiento en provisionalidad7 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

en el empleo descrito. La UGPP expidió la resolución 887 del 1º de marzo de 2023, “Por la cual se efectúa un nombramiento provisional en un empleo vacante temporal” a Yuli Viviana Joya Ospina.

Por lo anterior, la UGPP no vulneró derecho fundamental alguno de la accionante, menos aún en lo que se refiere a la estabilidad laboral relativa, pues en su oportunidad y de manera previa a la expedición del acto administrativo de

Por lo anterior, la UGPP no vulneró derecho fundamental alguno de la accionante, menos aún en lo que se refiere a la estabilidad laboral relativa, pues en su oportunidad y de manera previa a la expedición del acto administrativo de terminación de nombramie nto en provisionalidad, se realizaron los análisis y revisiones de la situación de los empleos de la planta dirigidos a determinar la viabilidad de aplicar las acciones afirmativas que fueran procedentes y necesarias así no resultaran exitosas en el caso d e la tutelante, como sí lo resultaron para otros servidores.

La entidad solicitó que, sin perjuicio del cumplimiento a la orden judicial en el término establecido, se revoque el fallo y se ordene el archivo de la acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1.- Problema Jurídico

Pretenden las partes , a través del recurso de impugnación, que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 24 de febrero de 2023 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales de la accionante.

Corresponde al Tribunal determinar si debe o no mantenerse la decisión

Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales de la accionante.

Corresponde al Tribunal determinar si debe o no mantenerse la decisión impugnada a partir de verificar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la accionante.8 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

2.- Fundamentos jurídicos de la decisión

2.1.- De la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones proferidas en un concurso de méritos

Según lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa del Estado ha de de sarrollarse con estricta observancia de los principios de eficacia, economía, igualdad, imparcialidad y publicidad.

Acorde con esa norma, el artículo 125 de la Carta establec e que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excep ción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Además, el mismo artículo dispone que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido fijado por la Constitución o la ley, deberán proveerse mediante concurso público ; el ingreso y ascenso en los mismos se logra previo cumplimiento de los requisitos y condiciones legales que permiten determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

De esa manera se co nsagró la carrera administrativa como regla general para el

ascenso en los mismos se logra previo cumplimiento de los requisitos y condiciones legales que permiten determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

De esa manera se co nsagró la carrera administrativa como regla general para el ingreso al servicio público, que se concreta a través del sistema de méritos que le es propio, en tanto la finalidad de aquélla es “preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En todo caso, el propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en que se funda el Estado Social de Derecho” 1. Y bajo este marco general se ha dispuesto en el ordenamiento las especificidades del concurso docente, con las particularidades que le son propias.

Así, el concurso de méritos ha sido concebido como el mecanismo idóneo para que el Estado haciendo uso de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, capacidades, habilidades, preparación y aptitudes generales y específicas

1 Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.9 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

de los aspirantes a un empleo docente con el fin de escoger entre ellos a quien

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

de los aspirantes a un empleo docente con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, sin tomar en cuenta consideraciones de tipo subjetivo.

Sobre el sistema de mérito previsto en nuestra Carta, la Corte Constitucional, en sentencia SU-133 de 19982 resaltó el contenido normativo con lo siguiente:

“La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo (arts. 25 y 53 C.P.), a la igualdad (art. 13 C.P.) y al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, numeral 7, C.P.), reali za el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos oficiales a manera de botín burocrático.”

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución Política, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración de los Sistemas de Carrera, excepto de aquellos que tengan carácter especial. Así mismo, los literales a) y c) del artículo 11 de la ley 909 de 2004, disponen que son

de los Sistemas de Carrera, excepto de aquellos que tengan carácter especial. Así mismo, los literales a) y c) del artículo 11 de la ley 909 de 2004, disponen que son funciones de la CNSC, las relacionadas con la administración de la carrera administrativa. E stablecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa y elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera.

Es reiterada la jurisprudencia constitucional en la que se ha considerado que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas en las cuales se puede solicitar desde la demanda, como medida cautelar, la suspensión del acto. Dicha improc edencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional.

No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-133 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.10 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Accionante: Yuli Viviana Joya Ospina

Accionada: UGPP y CNSC

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado para controvertir actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Esas sub reglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra dichos actos administrativos: (i) cuando la accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de req uerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable3; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que, en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para la persona interesada.

En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional aplicó ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que “el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral”4 y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.

En punto a la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede

tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.

En punto a la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede excepcionalmente com o mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

3 Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conj urar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación ent re la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades

importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que ti ene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. 4 Corte Constitucional. Sentencia. T-606 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Sentencia. T169 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa11 Acción de Tutela no. 11001-33-35-022-2023-00036-01 Accionante