TA CUN - 11001-33-35-022-2023-00467-01-(21-02-2024)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

1

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2024 por el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La parte actora accionó contra la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, debido proceso y al acceso a cargos públicos, debido a que no se le sumó un punto en el ítem 38.

Describió los siguientes hechos relevantes (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001):

1. Participó en la convocatoria para selección de personero municipal que adelantó la ESAP por convenio interadministrativo con los concejos municipales y obtuvo los

siguientes puntajes:

Código Conocimientos Competencias Comportamentales 16935398549822 61.11 85.0

1. El 8 de noviembre de 2023 presentó reclamación.

siguientes puntajes:

Código Conocimientos Competencias Comportamentales 16935398549822 61.11 85.0

1. El 8 de noviembre de 2023 presentó reclamación.

1. Mediante oficio de 29 de noviembre de 2023 la ESAP le informó que, debido a las reclamaciones presentadas, recalificó las pruebas de todos los aspirantes, otorgando: i) un punto a todos los concursantes en el ítem 38 de la prueba conocimiento; ii) multiclave en los ítems 3, 56 y 88, y iii) multiclave en el ítem 117.

1. No se le sumó un punto en el ítem 38 pese a lo anunciado, solo los 3 puntos de las

preguntas 3,56 y 88, así:

Código Conocimientos Competencias Comportamentales 16935398549822 64.44 85.83PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2

2. Contestación de la demanda.

La ESAP solicitó declarar la improcedencia de la acción por ausencia de l requisito subsidiariedad y no demostrar un perjuicio irremediable (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 006).

Al margen explicó que, si un concursante respondió acertadamente uno de los ítems, no era procedente sumarle un punto adicional al ya otorgado ; tampoco si marcó una

radicación, 1_carpeta zip, documento 006).

Al margen explicó que, si un concursante respondió acertadamente uno de los ítems, no era procedente sumarle un punto adicional al ya otorgado ; tampoco si marcó una respuesta distinta a las que se calificaron como opciones correctas.

Explicó que es “imputado”, independientemente de la respuesta seleccionada, el ítem contado como acierto para todos los aspirantes del grupo , toda vez que no cumplió el criterio de calidad que aportara a una evaluación objetiva.

Precisó que la accionante respondió la prueba y se le imputó puntaje así:

Ítem Clave Respuesta Aspirante 38 CImputado C

En tal sentido, no era procedente sumar un punto adicional al otorgado en el ítem 38.

3. La sentencia impugnada

El Juzgado declaró la improcedencia de la acción constitucional bajo los siguientes argumentos (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 008):

• La tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar recalificar el ítem 38 ni controvertir la legalidad del acto administrativo que estableció los resultados de la prueba de conocimientos y competencias comportamentales.

• No se probó un perjuicio irremediable porque la accionante no es sujeto de especial protección constitucional.

Resaltó al margen que el ítem 38 fue calificado como positivo desde la calificación preliminar, en tal sentido no se podía sumar otro punto.

4. Impugnación.

La accionante impugnó la decisión en los siguientes términos (índice 0001, Reparto y

preliminar, en tal sentido no se podía sumar otro punto.

4. Impugnación.

La accionante impugnó la decisión en los siguientes términos (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 010):

• Los medios ordinarios no ofrecen una protección efectiva porque el 29 de noviembre de 2023 se exhibieron los resultados definitivos de las pruebas y no proceden recursos; las entrevistas a los aspirantes de la lista de elegibles se realizan por los concejos municipales los primeros 10 días del mes de enero de 2024.

• Cuando la ESAP anunció que imputaría a todos los concursantes un punto en el Ítem 38 l a colocó en desventaja con los concursantes que no tenían ese punto, vulnerando su derecho a la igualdad.PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

3

• La ESAP no está en imposibilidad de agregarle, porque anunció que lo otorgaría a todos los concursantes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Se determinará si la acción constitucional es procedente para controvertir la asignación de un punto en un examen de un concurso de méritos.

2. Problema jurídico

Se determinará si la acción constitucional es procedente para controvertir la asignación de un punto en un examen de un concurso de méritos.

Solo en caso afirmativo se establecerá si la ESAP vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y al ac ceso a cargos públicos, al no sumar un punto adicional en el ítem 38, imputado como válido para todos los concursantes.

3. Tesis de la sala

La acción constitucional de tutela no es procedente para controvertir la asignación de un punto en un examen de un concurso de méritos, además en este caso no se probó un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela.

Por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia y no se realizará un estudio de fondo.

4. Acción de tutela – Marco general.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de amparo sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”2.

5. Procedencia excepcional de la acción de tu tela en los concursos de méritos.

Por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los

5. Procedencia excepcional de la acción de tu tela en los concursos de méritos.

Por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa ordinarios y pedir el decreto de medidas cautelares.

1 Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. 2 Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

4

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela. La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales. Enunció3:

“Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla

impacto respecto de derechos o garantías constitucionales. Enunció3:

“Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jur isdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)”

“Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el pr oblema jurídico planteado , pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra person a que, de acuerdo con el mérito, no es

que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra person a que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. (…)”

En cuanto a la evaluación de la idoneidad del medio judicial dijo el alto tribunal4:

“(…)” la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles.

60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de

3 Sentencia T-059 de 2019, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 4 Sentencia T-081 de 2022, Magistrado Ponente: Alejandro Linares CantilloPROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

5

suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

5

suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria.

65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condic ión social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

6. Caso concreto

El material probatorio recaudado permite tener como probado que la señora Catia Lorena Murillo Cárdenas participó en el concurso púbico de méritos de personeros municipales 2024-2028, adelantado por la ESAP (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001, pág. 54).

2024-2028, adelantado por la ESAP (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001, pág. 54).

Obtuvo los siguientes puntajes ( índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001, pág. 87):

Código Conocimientos Competencias Comportamentales 16935398549822 61.11 85.0

Presentó reclamación y la ESAP expidió el oficio 12_530_375_20_10343 de 28 de noviembre de 2023, indicando lo siguiente (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001, págs. 15-28):

Teniendo en cuenta las reclamaciones recibidas con ocasión de la publicación preliminar de resultados de las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales, y el acceso concedido al material de pruebas escritas, la ESAP revisó el contenido de las fichas de los ítems, así como su funcionamiento en la población evaluada, y en consecuencia tomó la decisión de imputar un ítem (otorgar el punto a todos los evaluados independientemente de la opción marcada (A, B o C).

Por otra parte, en algunos ítems se identifica que dos de las opciones responden como correctas al enunciado planteado, lo cual se denomina

“MULTICLAVE”.

Posición Prueba Decisión 3 Conocimientos Multiclave (A y C) 38 Conocimientos ImputarPROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

38 Conocimientos ImputarPROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

6

56 Conocimientos Multiclave (B y C) 88 Conocimientos Multiclave (A y C) 117 Comportamentales Multiclave (A y C nivel alto – 3 puntos)

El 29 de noviembre de 2023 la ESAP publicó los resultados definitivos de las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales, done la accionante obtuvo los siguientes puntajes (índice 0001, Reparto y radicación, 1_carpeta zip, documento 001, págs. 29-):

Código Conocimientos Competencias Comportamentales 16935398549822 64.44 85.83

En ese momento la ESAP informó: “los aspirantes que no hayan obtenido un puntaje igual o superior a 65,00 en la prueba de conocimientos, no continúan en el Concurso

Público de Méritos Personeros Municipales 2024-2028”.

Finalmente, la ESAP emitió la Resolución 985 de 11 de agosto de 2023, “Por medio de la cual se establece el cronograma del Concurso Público de Méritos Personeros Municipales 2024-2028”, en la cual indicó, entre otros, que los resultados finales serían remitidos a los concejos municipales el 22 de diciembre de 2023.

De lo anterior se infiere que en este caso la acción de tutela resulta improcedente porque existen otros medios de defensa judic ial ordinarios para controvertir los

remitidos a los concejos municipales el 22 de diciembre de 2023.

De lo anterior se infiere que en este caso la acción de tutela resulta improcedente porque existen otros medios de defensa judic ial ordinarios para controvertir los resultados definitivos del concurso, donde se vinculará a las personas a quienes se les reconozcan situaciones particulares y concretas.

Además, la parte actora quedó al margen de la contienda, es decir, no detenta el primer puesto del concurso, en tal virtud, su reclamo ante el juez constitucional no t iene un efecto en el cronograma, que amerite una intervención de urgencia.

Es decir, como bien lo advirtió el juzgado de instancia, debe acudir a l medio judicial ordinario por ser idóneo.

Aunado a lo anterior, tampoco de observa que la situación fáctica de la actora este enmarcada dentro de los escenarios definidos por la jurisprudencia para considerar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable porque la accionante no alcanzó siquiera el puntaje mínimo aprobatorio de las pruebas de conocimiento y comportamentales, por lo cual no es posible hablar del algún tipo de traba administrativa para el nombramiento.

Finalmente, n o se alegaron o demostraron en el trámite constitucional condiciones especiales de la parte actora, como edad avanzada, salud o condición social que la conviertan en un sujeto de especial protección constitucional, por lo cual no le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

En tal sentido, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

En tal sentido, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.PROCESO No.: 11001-33-35-022-2023-00467 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: CATIA LORENA MURILLO CARDENAS

DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICAESAP

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7

DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de enero de 2024 por el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Para su eventual revisión, se enviará el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley. De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada

Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. DEVP