TA CUN - 11001-33-35-023-2012-00227-01-(22-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CESANTIAS – Reliquidación con factores salariales / HOSPITAL MILITAR CENTRAL – Factores que deben incluirse en la liquidación de las cesantías – Desarrollo jurisprudencial – Los recargos nocturnos, dominicales y festivos, no se encuentran dentro del listado consagrado en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, para ser incluidos en la liquidación de las cesantías – La falta de aplicación del Decreto 1045 de 1978, no desconoce el principio de favorabilidad – Confirma sentencia que negó las suplicas de la demanda – Fuente formal – Ley 352 de 1997, Decreto 02 de 1998, Acuerdo 006 de 1998, Decreto 1795 de 2000, Decreto 2701 de 1988 Se tienen entonces, que la norma especial que establece el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del Hospital Militar Central, dispone en forma clara y taxativa, los factores que se debe incluir en la liquidación de las cesantías. Sobre la forma como se debe liquidar la pensión de los empleados públicos del Hospital Militar Central, y por analogía, las cesantías, el H. Consejo de Estado, superior jerárquico de este Tribunal, y que fija la jurisprudencia a seguir que debe acatar y respetar esta Sala de Decisión, en reciente oportunidad, señaló: “En consecuencia, se deduce claramente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición a que hace mención la Ley 100 de 1993 en su artículo 36,

acatar y respetar esta Sala de Decisión, en reciente oportunidad, señaló: “En consecuencia, se deduce claramente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición a que hace mención la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, dado que al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años se servicios, razón por la cual, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión son los expresamente señalados en el Decreto 2701 de 1988. “(…)”… Como lo establece la anterior jurisprudencia, emanada del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y máxima autoridad dentro de esta jurisdicción, a los empleados beneficiados con el régimen especial del Hospital Militar Central, contemplado en el decreto ley 2701 de 1988, se les debe reconocer tanto su pensión, como sus cesantías, con los factores taxativamente enunciados en el artículo 53 ibídem, puesto que los regímenes especiales contemplan unas condiciones o requisitos más favorables que los establecidos en el régimen común para acceder a las prestaciones. En efecto, el régimen especial del Hospital Militar Central contempla como factores de salario para liquidar las cesantías un mayor número de conceptos, que son excluidos de otros regímenes. A voces del H. Consejo de Estado, y contrario a lo afirmado por el demandante, el anterior tratamiento no vulnera el principio de igualdad, puesto que en el presente caso, estamos ante situaciones diversas para grupos de personas a quienes se les aplican diferentes disposiciones. Es de resaltar que este criterio no es nuevo en esa Alta Corporación, sino que es un tema que ha sido pacífico incluso desde el año 2006, y esta es la razón por la cual

aplican diferentes disposiciones. Es de resaltar que este criterio no es nuevo en esa Alta Corporación, sino que es un tema que ha sido pacífico incluso desde el año 2006, y esta es la razón por la cual esta Sala asume la posición que se ha expuesto, misma que al parecer no comparten las otras subsecciones, según dice del demandante, y que se apartan de las orientaciones del Consejo de Estado sin justificación alguna, contrariando la orientación que está encaminada a modificar criterios como en esta materia. En criterio de la Sala, que se acoge a su vez al expuesto por el H. Consejo de Estado, máximo tribunal de esta jurisdicción, y quien expide la jurisprudencia de orientación la cual debe acatar esta Sala de Decisión por expresa disposición legal, el Hospital Militar Central obró conforme a la ley al no tener en cuenta los recargos nocturnos, dominicales y festivos en la liquidación de las cesantías de la actora,Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO puesto que tales emolumentos no se encuentran dentro del listado consagrado en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, ya citado.

El artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, no consagra excepciones a su aplicación, y tampoco establece un mandato abierto que permita considerar emolumentos adicionales a los enlistados, así tengan el carácter de salario, toda vez que señala con claridad que en la liquidación se tendrán en cuenta “ los siguientes factores de salario”, y NO, todos los factores de salario. Sí la ley establece taxativamente los factores de salario a incluir en la liquidación, de

con claridad que en la liquidación se tendrán en cuenta “ los siguientes factores de salario”, y NO, todos los factores de salario. Sí la ley establece taxativamente los factores de salario a incluir en la liquidación, de ningún modo puede la Administración o el Juez, incluir emolumentos diferentes, puesto que ello equivaldría a adicionar, complementar o modificar la norma, en otras palabras, se invadiría las competencias determinadas en la Constitución Política, para el legislador. Ahora bien, el hecho de que en el régimen general consagrado en el Decreto 1045 de 1978 se incluya los recargos nocturnos, dominicales y festivos en la liquidación de las cesantías, y en el régimen especial regulado en el Decreto 2701 de 1988 no, no quiere decir prima facie que se esté vulnerando el derecho a la igualdad o desconociendo el principio de favorabilidad o el de condición más beneficiosa del trabajador, tal y como lo estableció la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, toda vez que se trata de dos regímenes diferentes, que establecen requisitos distintos para el reconocimiento y pago de prestaciones en cuantías o condiciones también diversas, es decir, que los destinatarios de las dos normas no se encuentran en la misma situación de hecho ni de derecho. Es claro entonces, que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales el Hospital Militar Central negó a la demandante la reliquidación de las cesantías definitivas con inclusión del factor denominado recargos nocturnos, dominicales y festivos, no están viciados de nulidad. En consecuencia, la Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

dominicales y festivos, no están viciados de nulidad. En consecuencia, la Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

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SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 11001-33-35-023-2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros

Demandado: Hospital Militar Central

Controversia: Reajuste Cesantías

Naturaleza: Apelación Sentencia

2Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de

2015, por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda impetrada por la señora María Fanny Sánchez Riveros , una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Fanny Sánchez de Riveros, a través

1.- La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Fanny Sánchez de Riveros, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de la resolución sin número del 29 de mayo de 2012, expedida por el Director General del Hospital Militar Central, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías a la demandante sin incluir los factores salariales que le fueron reconocidos en forma habitual y permanente, tales como los recargos nocturnos, horas extras y dominicales y festivos. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías a la demandante incluyendo para el efecto los factores de salario tales como recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos devengados en el último año de servicios. Además, que la diferencia del valor que resulte en favor de la parte actora se ajuste al valor actual, de conformidad con el artículo 187 del C.C.A., hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia, y que se condene a la entidad demandada, por no tener en cuenta los factores reclamados, al pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo 2° de la ley 244 de 1995, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, que comienza a correr 45 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución demandada, hasta que se haga efectivo

día de salario por cada día de retardo, que comienza a correr 45 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución demandada, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada y que la sentencia que ponga fin a este proceso sea cumplida dentro de los términos establecidos en los artículos 189, 192 y siguientes del C.P.A.C.A. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:1 La demandante ingresó a prestar sus servicios en el Hospital Militar Central desde el 1° de febrero de 1990 en calidad de empleada pública. Presentó renuncia al cargo de profesional especializado 310 grado 15 (Enfermera Jefe), y prestó sus servicios hasta el 30 de abril de 2012. La actora solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías establecidas en las normas especiales, petición que fue resuelta en 1 Folios 7-11 3Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO forma favorable mediante resolución sin número del 29 de mayo de 2012, que para su liquidación, tuvo en cuenta en forma restrictiva los factores salariales señalados en el artículo 53 del decreto 2701 de 1988, esto es, sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, devengados en el último año de servicios, en la suma de $61.961.716, sin tener en cuenta los factores de dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos, devengados en forma habitual por la demandante.

prima de navidad, devengados en el último año de servicios, en la suma de $61.961.716, sin tener en cuenta los factores de dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos, devengados en forma habitual por la demandante. Las normas violadas y el concepto de violación 2 se resumen en que los dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos, sin lugar a dudas, tienen la connotación de salario. Transcribió normativa y jurisprudencia sobre el particular. Por salario se entiende todo lo que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios, noción que se aplica para establecer la base de liquidación de las cesantías. En el caso de autos se debe aplicar el derecho a la igualdad de trato ante los ciudadanos que acuden a la administración de justicia, el principio de la seguridad jurídica como garantía de la estabilidad y el orden justo, y el principio de publicidad de las actuaciones administrativas y decisiones judiciales. Los factores establecidos en los artículos 45 del decreto 1045 de 1978 y 57 del decreto 2701 de 1988 son los que se deben tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías de la demandante, toda vez que son factores de salario que son parte de la remuneración habitual. La mora es sancionable con un día de salario por cada día de retardo y corre a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, es decir, en este caso, 45 días después de expedida la resolución sin número del 29 de mayo de 2012, por el no pago de la suma que legalmente debía ser reconocida. 2.- Contestación de la demanda.

cesantías definitivas, es decir, en este caso, 45 días después de expedida la resolución sin número del 29 de mayo de 2012, por el no pago de la suma que legalmente debía ser reconocida. 2.- Contestación de la demanda. El apoderado judicial de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:3 El Hospital Militar Central está regulado por el decreto ley 2701 de 1988, compendio de carácter especial que establece la forma y factores para liquidar el auxilio de cesantía. Al no existir el derecho a la reliquidación reclamada, tampoco existe derecho a su indexación ni al pago de la sanción establecida en la ley 244 de 1995. 2 Folios 11 - 243 Folios 69 - 74 4Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO El decreto 2701 de 1988 es una norma especial y posterior a la expedición y vigencia del decreto en que funda sus pretensiones la demandante, razón por la cual se deben negar las pretensiones de la demanda.

No es posible tener en cuenta factores diferentes a los previstos en el artículo 53 del decreto 2701 de 1988. Propuso como excepciones “falta de causa, inexistencia de la obligación”, “prescripción” y “genérica”. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación. El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:4

El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:4 Después de analizar las normas que crearon el Hospital Militar Central, encontró que el régimen que gobierna a su personal es el contenido en el decreto 2701 de 1988, y no las normas que rigen a los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. El artículo 53 del citado decreto establece de manera taxativa los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las cesantías de los trabajadores del Hospital Militar Central, dentro de los cuales no se encuentran señalados los recargos nocturnos, dominicales y festivos que ahora reclama la parte actora. Trajo a colación sentencia del 02 de febrero de 2006 del H. Consejo de Estado con radicado No. 1998-5343-01, que sobre el particular, es clara en señalar que los recargos nocturnos, feriados y dominicales no deben ser incluidos dentro de la liquidación de prestaciones del personal del Hospital Militar Central. Ninguna de las prerrogativas laborales reclamadas por la parte actora constituyen factor computable para la liquidación de las cesantías establecidas en el decreto 2701 de 1988. El decreto 1042 de 1978 no resulta aplicable a los trabajadores del Hospital Militar Central, por tratarse de una entidad con una norma especial, la cual, en virtud del principio de la inescindibilidad de la ley, debe aplicarse en su integridad. Los conceptos reclamados por la actora no fueron contemplados por el citado decreto como emolumentos que deban ser tenidos en cuenta al momento de

principio de la inescindibilidad de la ley, debe aplicarse en su integridad. Los conceptos reclamados por la actora no fueron contemplados por el citado decreto como emolumentos que deban ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las cesantías que se reconocen a los empleados del Hospital Militar Central, sin que le esté permitido a la entidad demandada desbordar los límites establecidos en la norma para otorgar un beneficio prestacional que resulta a todas luces atípico. Si bien es cierto, existe un vacío normativo en el decreto 2701 de 1988 sobre el reconocimiento y pago de recargos nocturnos, horas extras y dominicales y festivos, que obliga a las entidades a remitirse al decreto 1042 de 1978, dicha 4 Folios 110 - 115 5Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO circunstancia no implica que la remisión deba extenderse igualmente al reconocimiento de prestaciones sociales que sí se encuentran reguladas expresamente en el decreto 2701 de 188, como lo son las cesantías, las cuales deben ser liquidadas con los factores que establece taxativamente la norma.

El hecho que en el régimen general del decreto 1042 de 1978 se incluyan los recargos nocturnos, feriados y dominicales para liquidar las cesantías, y que en el régimen del decreto 2701 no se incluyan, no desconoce el principio de igualdad, favorabilidad o condición más beneficiosa al trabajador, pues se trata de dos

recargos nocturnos, feriados y dominicales para liquidar las cesantías, y que en el régimen del decreto 2701 no se incluyan, no desconoce el principio de igualdad, favorabilidad o condición más beneficiosa al trabajador, pues se trata de dos regímenes diferentes, que establecen requisitos distintos, por lo que las normas no se encuentran en la misma situación de hecho ni de derecho. 4.- El recurso de apelación. El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:5 El artículo 53 del decreto 2701 de 1988 es inexacto e ilegal, puesto que, al no establecer los recargos nocturnos, las horas extras, y los dominicales y festivos que fueron recibidos en forma personal y permanente para la liquidación del auxilio de cesantía, genera que la demandante reciba un trato discriminatorio y restrictivo, que no es razonable ni proporcional, y por lo tanto, es contrario a los mandatos constitucionales relacionados con el derecho a la igualdad y los derechos mínimos de los trabajadores. Trajo a colación jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto a que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a quienes van dirigidos que sean superiores a los del común de la población, porque si estos son inferiores y no existe causa válida para ese trato diferencial, se incurre en una discriminación injusta y contraria a los fines esenciales del estado social de derecho. Igualmente, refiere la jurisprudencia de unificación del H. Consejo de Estado sobre los factores que constituyen salario, indicando que son aquellas sumas que percibe

esenciales del estado social de derecho. Igualmente, refiere la jurisprudencia de unificación del H. Consejo de Estado sobre los factores que constituyen salario, indicando que son aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. A la demandante se le deben aplicar las normas que resulte más benéficas y que permiten incluir dentro de la liquidación de sus cesantías los dominicales, las horas extras los recargos nocturnos y los festivos. Reiteró los argumentos, normas y jurisprudencia ya citadas en la demanda.

5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. 5 Folios 127 - 143 6Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La entidad demandada6 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que acceder a las pretensiones de la demanda vulneraría el principio de la inescindibilidad.

Además, que si bien el régimen general establecido en el decreto 1042 de 1978 incluye para la liquidación de las cesantías las horas extras, los recargos nocturnos y los dominicales y feriados, y que el régimen especial establecido en el decreto 2701 de 1988 no los contempla, ello no desconoce el principio de igualdad, de favorabilidad o de condición más beneficiosa para el trabajador, pues se trata de dos regímenes diferentes, que establecen requisitos distintos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales Por su parte, el apoderado de la parte actora7 reiteró los argumentos expuestos

dos regímenes diferentes, que establecen requisitos distintos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales Por su parte, el apoderado de la parte actora7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de alzada y agregó que se deben respetar los precedentes jurisprudenciales horizontales para que haya unidad de criterios. Solicitó que al emitir fallo de segunda instancia no se indique en forma displicente que lo dominicales y festivos no se encuentran enlistados en los artículos 44 y 53 del decreto 2701 de 1988 y consecuencialmente se nieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que conoce de antemano que las pretensiones de la demanda en cuestión, que le corresponden a esta subsección, serán negadas, por lo que solicitó que se le informe si los dominicales y festivos de una trabajadora a la luz de las normas vigentes constituyen o no salario y se deben tener en cuenta para liquidar las cesantías y/o pensiones, y explicar por qué se aparta la subsección de los precedentes jurisprudenciales emitidos por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La demandante se dedicó a laborar y prestar sus servicios en jornadas nocturnas, de más de 12 horas, sin pernoctar en su hogar con sus hijos, para dedicarse a su profesión de enfermera, y sacrificó sus días de descanso, correspondiéndole laborar los dominicales y festivos, por lo que hoy no se le pueden negar dichos factores “con el simple argumento simplista” que no están taxativamente señalados en la norma.

laborar los dominicales y festivos, por lo que hoy no se le pueden negar dichos factores “con el simple argumento simplista” que no están taxativamente señalados en la norma. Las Subsecciones “A”, “B”, “D”, “E” y “F” de este Tribunal han establecido que los dominicales y festivos son salario y se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, y en este caso, las cesantías. Trajo a colación el Convenio 95 de la OIT sobre el concepto de salario, para concluir que todos los pagos efectuados a un trabajador público constituyen salario, y no es preciso hacer interpretaciones que pueden desmejorar los derechos de estos trabajadores públicos. Le corresponde a la Subsección “C” de este Tribunal cambiar su posición, para no discriminar a la demandante, que lo único que busca es justicia. 6 Folios 152 - 1557 Folios 156 - 175 7Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Solicitó tener en cuenta la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010.

De no acceder a las pretensiones de la demanda se desconocería el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Solicitó que, si esta Sala se aparta de las decisiones proferidas por este mismo tribunal, ofrezca una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada que dé cuenta el por qué se aparta de la regla jurisprudencial previamente aplicada.

Solicitó que, si esta Sala se aparta de las decisiones proferidas por este mismo tribunal, ofrezca una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada que dé cuenta el por qué se aparta de la regla jurisprudencial previamente aplicada. En escrito adicional, presentado en término8, agregó que anexa fallo del H. Consejo de Estado del año 2006 donde se indica que el decreto 1042 de 1978 también se aplica a los empleados del Hospital Militar Central, y concepto de la misma entidad, donde se plasmó que dicho hospital, al no expedir el régimen especial, se rige por las normas generales, esto es, el decreto 1042 de 1978. Si bien, con posterioridad a estos escritos presentó dos memoriales más, los mismos no serán tenidos en cuenta por esta Sala de Decisión, por haberse aportado en forma extemporánea. Por último, el Representante del Ministerio Público, no conceptuó. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema jurídico Conforme a los planteamientos indicados, el presente asunto se contrae a dilucidar si el Hospital Militar Central, debe reliquidar y pagar a la demandante, el auxilio de cesantía definitiva con inclusión de los factores denominados recargo nocturno, dominical y festivo, o si por el contrario, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

2. Fundamentos jurídicos de la decisión.

La Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la

2. Fundamentos jurídicos de la decisión.

La Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”. En cuanto al régimen de personal, esta ley estableció: 8 Folios 273 - 279 8Expediente nº. 2012-00227-01

Demandante: María Fanny Sánchez de Riveros Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO “ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.”.

(Negrilla y subrayas de la Sala). En cumplimiento a lo ordenado en la citada ley, se profirió el Decreto No. 02 de 1998, por medio del cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central. El mentado acuerdo, respecto al régimen salarial y

En cumplimiento a lo ordenado en la citada ley, se profirió el Decreto No. 02 de 1998, por medio del cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central. El mentado acuerdo, respecto al régimen salarial y prestacional al cual se sometería la entidad, señala: “ARTICULO 23. REGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional. ARTICULO 24. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Negrillas y subrayas extra texto). Posteriormente, el Decreto No. 1795 de 2000 por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, señala que el Hospital Militar Central es “ un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C”. Este Decreto no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo cual quiere decir

autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C”. Este Decreto no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo cual quiere decir que sigue vigente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998, esto es, que sus empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentran cobijados en materia prestacional por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. Según el artículo 24 del Acuerdo 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central, aprobado mediante el Decreto 02 de 1998, el régimen de prestaciones sociales aplicable al personal del Hospital Militar Central, es el contenido en el Decreto No. 2701 de 1988, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.”. El Decreto 2701 de 1988, en su Capítulo II estableció el régimen de asignaciones, primas y prestaciones sociales, estableciendo en su artículo 38 lo referente a la cesantía. Dice textualmente la norma: “ARTÍCULO 38. CESANTIA. El empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad, equivalente a un (1) mes de la última asignación devengada por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracciones de año, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto . Cuando el trabajo sea a destajo, se tomará como base para la liquidación de la cesantía el promedio de los salarios

y proporcionalmente por las fracciones de año, tomando como base los