TA CUN - 11001-33-35-023-2015-00387-01-(01-03-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-35-023-2015-00387-01

DEMANDANTE: JIMMY ALEXANDER SUÁREZ OROZCO

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC

ASUNTO: TRABAJO SUPLEMENTARIO, RECARGOS NOCTURNOS Y

COMPENSATORIOS DE DRAGONEANTE DEL INPEC

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demand a incoada por el señor Jimmy Alexander Su árez Orozco contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

ANTECEDENTES

El demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con las siguientes pretensiones1:

“(…)

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con las siguientes pretensiones1:

“(…)

3.1. Declarar la nulidad de la Comunicación 8100 -DINPE-SUTAH-9121 de mayo 27 de 2014, suscrita, por el Brigadier General SAUL TORRES MOJICADirector General, ALEXANDER MONTOYA – Subdirector de Talento Humano y AURA EXENIA BERNAL OJEDA – Jefe Oficina Asesora Jurídica Control de Legalidad del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO – INPEC.

1 Fl. 120 del cuaderno 1 del expediente físico TRABAJO SUPLEMENTARIO, RECARGOS NOCTURNOS Y COMPENSATORIOS DE DRAGONEANTE DEL INPEC - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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3.2 Declarar la nulidad del Acto Administrativo, mediante el cual, se negaron las peticiones contenidas en el escrito de Agotamiento de la Vía Gubernativa de Reclamo e interrupción de prescripción de derechos, radicado el 2 de mayo de 2014, ante el “INPEC.

3.3. Que por disposición legal, mi mandante, está sometido a “disponibilidad” permanente.

3.4. Que el contendido del articulo 3° del Decreto 1302 de 978, deberá

3.3. Que por disposición legal, mi mandante, está sometido a “disponibilidad” permanente.

3.4. Que el contendido del articulo 3° del Decreto 1302 de 978, deberá interpretarse y aplicarse en forma favorable para mi mandante, en el sentido de que el SOBRESU ELDO que allí se establece, hace referencia exclusivamente a la permanente “DISPONIBILIDAD”.

3.5. Que el trabajo que debe realizar mi mandante durante el tiempo efectivo y presencial durante los lapsos en que está “DISPONIBLE”, no incluye tiempo de trabaj o suplementario diurno y nocturno ni los días de descanso obligatorio (domingos y festivos).

3.6. Que es inaplicable por vía de excepción constitucional (artículo 4° de la Carta) el artículo 8° del Decreto 1302 de 1978, en cuanto excluye la aplicación de normas sustanciales que determinan la forma de liquidación y pago de derechos irrenunciables, como los que se reclaman con esta demanda.

3.7. Mi representado tiene derecho a percibir, además del sueldo básico y el “sobresueldo” que devenga por disponibil idad permanente, salarios por el tiempo de trabajo suplementario, diurno o nocturno (horas extras), que supere las 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al igual que el trabajo realizado en jornadas nocturnas o en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 34, 35 y 36, - incluidos los descansos compensatorio – artículos 37, 39 y 42.

días de descanso obligatorio (domingos y festivos), conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 34, 35 y 36, - incluidos los descansos compensatorio – artículos 37, 39 y 42.

3.8. Que el demandante tiene derecho a que se reliquiden a su favor, con efectos de futuro, todas las prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y los demás derechos prestacionales y económicos que le corresponden como miemb ro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria.

3.9. Que para efectos de la anterior reliquidación, se tengan como base, todos lo salarios percibidos por mi mandante.

3.10. La entidad se encuentra en ora de reconocer los derechos reclamados.

(…)

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – “INPEC”, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de mi representada.

3.11. Reconocer y pagar – con retrospectividad mínima de tres años -, el mayor del salario a que tiene derecho mi representado por haber trabajado tiempo extraordinario, por fuera de la jornada máxima legal, en jornadas nocturnas y en días dominicales y festivos en los términos de los artículos 34, 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin perjuicio de lo más favorable que al respecto hayan dispuesto las normas especiales que rigen para el Personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

3.12. Reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por

respecto hayan dispuesto las normas especiales que rigen para el Personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

3.12. Reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por mi representado, las cuales deben liquidarse en los términos de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042, sin perjuicio de lo más favorable que al respectoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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hayan dispuesto las normas especiales que rigen para el Personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

3.13. Reliquidar con efectos de futuro, todas las Prestaciones Sociales, los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y demás derechos cuya base de liquidación se deba aumentar por el pago salarial reclamado en los dos numerales que anteceden, y pagar las diferencias que resulten a favor de mi poderdante por cada un de estos conceptos.

3.14. Pagar el Índice de Precios al Consumidor “IPC”, o a juste de valor certificado por el DANE, e intereses sobre las cifras que resulte adeudar la demandada, mes a mes, teniendo en cuenta lo ordenado por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 198 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999. Subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Administrativo, el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999. Subsidiariamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

3.15. Al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

(…)”

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en resumen, los siguientes hechos:

1. Que mediante la Resolución N°5606 del 28 de diciembre de 1999 el señor Jimmy Alexander Suárez Orozco fue vinculado al INPEC, y que actualmente ocupa el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11.

2. Que a partir del año 2010 el demandante ha devengado por con cepto de sueldo y

sobresueldo, los siguientes valores:

Año Sueldo Sobresueldo 2010 $851.245,oo $436.298,oo 2011 $851.245,oo $450.129,oo 2012 $922.142,oo $472.636,oo 2013 $922.142,oo $472.636,oo 2014 $981.908,oo $503.269,00

3. Que el demandante es integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario Nacional – INPEC.

4. Que el cargo que ostenta el demandante como guard ian de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, le impone el deber de mantener permanente disponibilidad para suplir las necesidades de servicio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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disponibilidad para suplir las necesidades de servicio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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5. Que dada la actividad permanente del INPEC además de la disponibilidad, el demandante tenía que laborar presencialmente según los turnos que le programaban en el día, en la noche, en días dominicales y festivos o en tiempo extra que superan las 44 horas de trabajo semanales.

6. Que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo suplementario o en días de descanso obligatorio, no es remunerado al demandante por la entidad demandada.

7. A través de derecho de petición radicada el 2 de mayo de 2014, el demandante solicitó ante el INPEC para el reconocimiento de los derechos laborales que le asistían.

8. La entidad dio respuesta negativa mediante Comunicación 8100 -DINPE-SUTAH9121 de mayo 27 de 2014.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada de la entidad contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y que goza de presunción de legalidad.

Mencionó que conforme al Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el Régimen de personal del INPEC, se tiene que dentro de las categorías de empleados está el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, los cuales gozan de un régimen laboral, salarial y prestacional especial, en virtud a que la función de custodia y vigilancia es permanente para las

personal del INPEC, se tiene que dentro de las categorías de empleados está el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, los cuales gozan de un régimen laboral, salarial y prestacional especial, en virtud a que la función de custodia y vigilancia es permanente para las personas privadas de la li bertad a cargo de la entidad, situación que necesariamente implica un manejo del horario de prestación de servicios para dicho personal, en aras de garantizar la función encomendada.

Que cada año y en desarrollo de la Ley 4 de 1992 el Presidente de la República expide el régimen salarial y prestacional de los funcionarios del INPEC, y año a año se fija sobresueldo para cubrir lo atinente a la jornada extra nocturna, las horas extras y el

2 Fls. 1 al 17 cuaderno 2 del expediente físico.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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trabajo en dominicales y feriados para remunerar la disponibilidad de los miembros del cuerpo de custodia cuando las necesidades del servicio lo ameriten, pues se requiere que el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia tenga una disponibilidad , a cuyo efecto se les remunera con el sobresueldo como contraprestación para cobijar lo relativo a los dominicales, festivos y horas nocturnas.

Señaló que no era dable aplicar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, las normas de carácter general en c uanto a jornada de trabajo y remuneración toda vez que la disponibilidad a la que están sujetos cuando se requiera por “necesidades propias del

de carácter general en c uanto a jornada de trabajo y remuneración toda vez que la disponibilidad a la que están sujetos cuando se requiera por “necesidades propias del servicio” se remunera con el sobresueldo que se les paga mes a mes para cubrir el trabajo suplementario, la jorn ada nocturna, la labor en dominicales y festivos, pues de hacerlo como lo solicita la parte actora conllevaría a una doble remuneración por un emolumento que está cubierto a través del sobresueldo, el cual retribuye directamente el servicio y atiende lo relativo a la disponibilidad de quien ejerce la labor de custodia y vigilancia.

Que al señor Jimmy Alexander Suarez Orozco, no le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en virtud de lo consagrado en el literal h) del artículo 104 ibídem. Por tanto, al ser miembro del Cuerpo de Custodia y de Vigilancia, se somete a estar disponible durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio y su remuneración se hace de manera mensual, incluyendo un sobresueldo a efectos de cubrir la jornada nocturna, las horas extras y el trabajo en los dominicales y festivos.

Finalmente, propuso como excepciones las denominadas “Caducidad del medio de control, Inexistencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo demandado, Inexistencia del derecho y genérica o innominada”.

SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda, en Sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2018) negó las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda, en Sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2018) negó las pretensiones de la demanda.

Los fundamentos de la decisión corresponden a los siguientes:

3 Fls. 562 al 569 cuaderno 3 del expediente físicoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Señaló que conforme con la certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano del INPEC, el señor Suarez Orozco, labora en ese Instituto desde el 1º de enero de 2000, ocupando el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11.

Luego de hacer un recuento normativo del Régimen del personal de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y de los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, indicó que al demandante no le era aplicable las normas de carácter general que contemplan lo relacionado a las jornadas de trabajo y su remuneración, esto es, el Decreto 1042 de 1978, en primer lugar, por la disponibilidad en el servicio que el personal de dicho cuerpo debe tener al cual se le reconoce un sobresueldo , y en segundo lugar, por la excepción contemplada en el artículo 104 del citado decreto 1042.

Finalmente, no condenó en costas a la parte actora.

EL RECURSO DE APELACION4

La apoderada de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de

Finalmente, no condenó en costas a la parte actora.

EL RECURSO DE APELACION4

La apoderada de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia solicitando se revoque y en su lugar se de clare la nulidad del acto acusado y acceda a sus pretensiones.

Alega que el valor cancelado mensualmente al actor por concepto de “sobresueldo” no compensa la disponibilidad de los trabajadores el INPEC y la labor desempeñada por estos de manera habitual en tiempo extras, diurno o nocturno, dominicales o festivos, y en la mayoría de las ocasiones en doble turno, con el grave riego para su salud, su vida y para el adecuado funcionamiento de la vigilancia en la que están comprometidos el cuerpo de Custodia y Vigilancia.

Que el demandante, en calidad de integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, además de su jornada de trabajo presencial, que cumple en horario diurno, semanal y mensual en el que se omite el tiempo mínimo de descanso que debe ser concedido a cualquier trabajador, está sometido a disponibilidad permanente, lo cual implica que en el periodo e n el que no está laborando debe estar alerta y pendiente del llamado de su empleador, razón por la cual debe renunciar a su vida familiar , personal y sentimental.

4 Fls. 575 a 581 cuaderno 3 del expediente fisco.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Precisó que el actor tiene derecho a que se le reconozca, además del sueldo básico y el sobresueldo, el tiempo de trabajo suplementario, diurno o nocturno que supere las 44 horas semanales, al igual que el trabajo realizado en jornadas nocturnas o en días de descanso obligatorio y los descansos compensatorios, conforme a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978.

Adujó que existe una inadecuada interpretación frente a la disponibilidad permanente y trabajo presencial en relación con el sobresueldo y los servicios que este remunera , pues conforme a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1302 de 19 78, el sobresueldo que allí se establece hace referencia exclusivamente a la permanente disponibilidad a la que está sometido el señor SUAREZ OROZCO, como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y al trabajo que debe realizar durante los laps os en que está disponible, sin incluir el tiempo de trabajo suplementario diurno y nocturno y en días de descanso obligatorio.

ADMISION RECURSO APELACION

Mediante auto del 17 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de do s mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección

actora, contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de do s mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Según las razones de la apelación , el problema jurídico s e contrae a determinar si el demandante Jimmy Alexander Suarez Orozco, en calidad de Dragoneante del INPEC, tiene derecho al reconocimiento y pago de los recargos en jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno en dominicales o festivos, y trabajo ordinario u ocasional nocturno en dominicales y festivos.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES PARA LA DECISIÓN

En primer lugar, es importante recordar que según el Decreto Nº 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario , estableció en su artículo 8 5 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de ese establecimiento carcelario son empleados públicos con régimen especial.

A su turno en el artículo 185 señaló las prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así:

“(…)

ARTÍCULO 185. PRES TACIONES SOCIALES. los miembros del Cuerpo

A su turno en el artículo 185 señaló las prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así:

“(…)

ARTÍCULO 185. PRES TACIONES SOCIALES. los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria tienen derecho a las prestaciones sociales que se enuncian a continuación, reconocidas por la Ley 32 de 1986 y en las normas que el Gobierno Nacional expida en desarrollo de la Ley 4a. de 1992: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de instalación y alojamiento, prima de capacitación, prima de clima, prima extracarcelaria, prima de seguridad, prima de riesgo y prima de vigilantes instructores; adicionalmente tendrán derec ho a pasajes y gastos de transporte, a los subsidios de transporte, alimentación y familiar, así como al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.

El personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario, y Carcelario, tendrá derecho a las prestaciones reconocidas a los empleados públicos nacionales y las que el Gobierno Nacional establezca en desarrollo de la Ley 4a. de 1992.

(…)”- Negrilla y subrayado fuera de textoDe la norma antes de scrita, se colige que los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC gozarían, entre otros beneficios, del derecho al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.

A su turno el Decreto 1302 del 26 de julio de 1978 , por medio del cual se expiden

derecho al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.

A su turno el Decreto 1302 del 26 de julio de 1978 , por medio del cual se expiden normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del pers onal carcelario y penitenciario, estableció:

5 ARTÍCULO 8o. CARACTER DE SUS SERVIDORES . Las personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados públicos con régimen especial.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“(…)

ARTÍCULO 1o. Los Mayores, Capitanes, Tenientes, Sargentos, Cabos y Guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios que dependen del Ministerio de Justicia, lo mismo que los Directores y Subdirectores de dichos establecimientos deberán laborar o estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio.

ARTÍCULO 2o. Establécese para el personal a que se refiere el artículo anterior una contraprestación mensual fija denominada sobresueldo.

ARTÍCULO 3o. El sobresueldo constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo que corresponda a cualquiera de los siguientes conceptos:

a). Jornada ordinaria nocturna. b). Horas extras diurnas o nocturnas.

prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo que corresponda a cualquiera de los siguientes conceptos:

a). Jornada ordinaria nocturna. b). Horas extras diurnas o nocturnas. c). Trabajo ordinario u ocasional diurno en días dominicales o festivos. d). Trabajo ordinario u ocasional nocturno en los mismos días a que se refiere la letra ordinal c).

(…)”- Negrilla fuera de textoDe acuerdo a lo anterior, se evidencia que el emolumento denominado “sobresueldo” fue establecido como factor salarial con el fin de cubrir la totalidad de la remuneración de los servicios a prestarse en razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo respecto a los conceptos de j ornada ordinaria noctu rna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno en dominicales o festivos, y trabajo ordinario u ocasional nocturno en dominicales y festivos.

Asimismo, en el artículo 86 del citado decreto 1302 de 1978, se excluyó al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria de la aplicación de las reglas sobre jornada laboral establecidas en los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978 7, es decir, aquellos conceptos laborales cubiertos por el sobresueldo.

Adicional a lo anterior, el referido Decreto 1042 de 1978 , en su artículo 104 literal h) restringió la posibilidad de que sus disposiciones cubrieran al perso nal penitenciario y carcelario, al establecer:

6 Artículo 8o. Al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de

carcelario, al establecer:

6 Artículo 8o. Al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomencl atura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fi jan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“(…)

Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:

(…)

h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.

(…)”- Negrilla de la salaAhora bien, debe resaltarse que con la expedición de la Ley 32 de 1986 8 se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, dentro del cual se determinó en su artículo 84 que debido a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia deben laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que las necesidad es del servicio lo demanden, ese personal resultaba acreedor a una contraprestación correspondiente a una

artículo 84 que debido a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia deben laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que las necesidad es del servicio lo demanden, ese personal resultaba acreedor a una contraprestación correspondiente a una asignación mensual fija de carácter salarial denominada “sobresueldo”.

Al respecto, el artículo en comento determinó:

“(…)

Artículo 84. Sobresueldo. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio . Como contraprestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobresueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que los modifique o sustituya.

(…)”- Negrilla y subrayado de la SalaAdicionalmente una vez fue creado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC mediante Decreto 2160 de 1992, fue expedido el Decreto 446 de 1994 9, a través del cual se estableció el régimen prestacional de los servidores de dicha institución, determinándose en su artículo 17 que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por motivo de laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que las necesidades del servicio lo demanden les asist ía el derecho a percibir un sobresueldo, como contraprestación de carácter salarial.

8 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”.

sobresueldo, como contraprestación de carácter salarial.

8 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 9 “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelari o,

Inpec".TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Al respecto, el referido artículo 17 del Decreto 446 de 1994 estableció:

“(…)

Artículo 17. Sobresueldo. Los Directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio . Como contra prestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobresueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que modifiquen o sustituyan.

(…)”- Subrayado y negrilla fuera de textoFinalmente, el valor del sobresueldo se viene fijando anualmente por el Gobierno Nacional a través de los distintos decretos que fijan las escalas salariales de los empleados públicos, entre otros, de la Rama Ejecutiva, y que para la fecha en que fue presentada la demanda10 se hallaba vigente el Decreto 1101 de 2015 11, en el cual el monto del sobresueldo fue fijado así:

“(…)

demanda10 se hallaba vigente el Decreto 1101 de 2015 11, en el cual el monto del sobresueldo fue fijado así:

“(…)

Artículo 29. Sobresueldo. A partir del 1° enero de 2015, los sobresueldos mensuales para el personal carcelario y penitenciario, cuyos empleos se relacionan a continuación serán los siguientes:

DENOMINACIÓN CODIGO GRADO SOBRE SUELDO Mayor de Prisiones 4158 21 515.237

Capitán de Prisiones 4078 18 514.912 Teniente de Prisiones 4222 16 543.921 Inspector Jefe 4152 14 539.187 Inspector 4137 13 534.874 Distinguido 4112 12 527.663 Dragoneante 4114 11 526.722 (…)” Negrilla y subrayado de la Sala10 29 de abril de 2015, conforme al acta de reparto visible a folio 116 del expediente físico. 11 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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• De la excepción de inconstitucionalidad

La excepción de inconstitucionalidad se cimienta en el artículo 4º de la Constitución y

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• De la excepción de inconstitucionalidad

La excepción de inconstitucionalidad se cimienta en el artículo 4º de la Constitución y faculta al operador judicial para que se inaplique una norma en un caso concreto por ser manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales.

La jurisprudencia constitucional la ha determinado como una herramienta que “ se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política12”.

No obstante, lo anterior se precisa que los decretos que en desarrollo de las leyes marco profiere el Gobierno Nacional son susceptibles del ejercicio del control de constitucionalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

III. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Del acervo probatorio , obrante en el expediente físico, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

• Certificación laboral expedida por la Subdirectora de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, en la