TA CUN - 11001-33-35-023-2015-00588-02-(19-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Departamento de Cundinamarca vinculada Colpensiones / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO – En ese momento la entidad ya estaba facultada para proceder al retiro del servicio por la causal de edad de retiro forzoso – No obstante, y si bien no se logra establecer que el trabajador lo solicitara, el nominador permitió que este continuara desempeñando su cargo hasta la edad de 71 años, acumulando para esa fecha 17 años, 6 meses y 25 días de servicios / REINTEGRO AL CARGO QUE DESEMPEÑABA – Al demandante no le asiste derecho a ser reintegrado en su cargo como quiera que cumplió con la edad de retiro forzoso de 65 años / PENSIÓN DE VEJEZ – El demandante tenía conocimiento de que no reunía los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de vejez o el bono pensional; así mismo, que tenía derecho en ese caso al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Problema jurídico: ¿Determinar si los actos demandados están viciados de nulidad al retirar del servicio por edad de retiro forzoso al señor ( …), quien dice estar cobijado por la garantía de permanecer en el servicio hasta que le sea co ncedida una pensión de jubilación y, por ende, si procede su reintegro al cargo q ue desempeñaba, así como al pago de prestaciones y salarios dejados de p ercibir desde el retiro del servicio hasta su reintegro o hasta que le sea recon ocida una pensión? ¿Así mismo, debe establecerse si a la demandada le corresponde garantizarle la pensión de vejez por el tiempo cotizado a COLPENSIONES en virtud

desde el retiro del servicio hasta su reintegro o hasta que le sea recon ocida una pensión? ¿Así mismo, debe establecerse si a la demandada le corresponde garantizarle la pensión de vejez por el tiempo cotizado a COLPENSIONES en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968?

Extracto: “(…) al demandante no le asiste derecho a ser reintegrado en su cargo como quiera que cumplió con la edad de retiro forzoso (…) 65 años. (…) la demandada dio aplicación a la norma que contempla la desvinculación del servi cio por la causal de edad de retiro forzoso -65 años (…) debía previo a proceder al retiro determinar que con este no se le afectara el derecho al mínimo vital d el trabajador y revisar que no se configuren las circunstancias en las cuales la Administración puede prescindir de aplicar esta causal de retiro del servicio (…) el demandante era casado , con un hijo, tenía una casa y que contaba con el derecho a solicita r la indemnización sustitutiva, como quiera que al momento en que cumplió la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez (60 años) no cumplía con el requisito de las semanas cotizadas (1000), pues para entonces solo tenía 5 años, 10 mese s, 8 días de servicio (…) ingresó a laborar y cotizar el 6 de junio de 1997. (…) El demandante, una vez cumplida la edad de retiro forzoso -65 añosen septiembre de 2008 dio inicio al trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues así se observa de la revisión de su historia laboral. Para ese momento contaba con menos de 11 años de servicio. (…) no obra respuesta al trámite solicitado (…) la

de 2008 dio inicio al trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues así se observa de la revisión de su historia laboral. Para ese momento contaba con menos de 11 años de servicio. (…) no obra respuesta al trámite solicitado (…) la respuesta fue negativa, como quiera que el demandante no cumplía con el requisito del tiempo de servicios mínimo. (…) en ese momento la entidad ya estaba facultada para proceder al retiro del servicio por la causal de edad de retiro forzoso (…) el nominador permitió que este continuara desempeñando su cargo hasta la edad de 71 años, acumulando para esa fecha 17 años, 6 meses y 25 días de servicios. (…) el demandante tenía conocimiento de que no reunía los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de vejez o el bono pensional; así mismo, que tenía de recho en ese caso al reconocimiento de la indemnización sustitutiva. (…) no es procedente ordenar el reintegro hasta que el trabajador se incluya en nómina porq ue ello se puede tornar en una situación que permanezca de manera indefinida , que en esos casos la opción es ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva o l a devolución de saldos (…) la entidad no vulneró derecho alguno del demandante, y estudió las posibilidades que podía tener con las que no quedaría desamp arado, como lo es el derecho a solicitar la indemnización sustitutiva y acudir al apoyo familiar. (…) En cuanto al régimen de transición al que alega tener derecho el actor para acceder al beneficio consagrado en el artículo 29 del Decreto Ley 313 5 de 1968, se observa que aunque el demandante cumplía con el requisito de edad paraser beneficiario de dicho régimen (…) no había sido vinculado al sistema pensional,

para acceder al beneficio consagrado en el artículo 29 del Decreto Ley 313 5 de 1968, se observa que aunque el demandante cumplía con el requisito de edad paraser beneficiario de dicho régimen (…) no había sido vinculado al sistema pensional, puesto que no demuestra vinculación laboral anterior ni cotizaciones previas e n pensiones, por lo que no le era aplicable ningún régimen pensional anterior respecto del cual pudiere predicar algún derecho en virtud de la transición pensional. (…) como quiera que el demandante no es beneficiario del régimen de tra nsición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable el contenido del artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, que contempla el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez solicitada. (…) el demandante sostiene que para el momento del retiro le faltaban menos de 3 años de servicios para cumplir los requisitos para pensionarse y que en ese sentido la demandada debió amparar su derecho a la est abilidad laboral reforzada y permitirle continuar desempeñando su cargo hasta el cumplimiento de los requisitos en su condición de prepensionado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que contempló la figura del retén social. (…) la calidad de prepensionado aplica para aquellas personas que estuvieren próximas a pensionarse (…) que les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión. (…) las normas sobre el retén social fueron previstas solo para los trabajadores de una empresa estatal en reestructuración, estas pueden “ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones

reestructuración, estas pueden “ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión”. (…) para analizarse la condición de prepensionado no es necesario que el retiro del cargo sea p or supresión del empleo en una entidad estatal y en el marco de los procesos de reestructuración de la Administración Pública, pues dicha condición es una garantía constitucional para los trabajadores del sector público y privado para no ser desvinculados de su cargo cuando les falta poco tiempo para reunir los requisitos para obtener su pensión. (…) el demandante afirma encontrarse cobijado por esta figura, no obstante, para la fecha en que fue retirado del servicio a sus 71 año s de edad, tenía solo 17 años, 6 meses y 25 días de servicios, faltándole aproximadamente 8 años para cumplir con las 1300 semanas requeridas pa ra acceder al status pensional. (…) se concluye que no cumple con los requisitos para que le fuera otorgada la protección especial en su condición de prepensionado. (…) para la Sala no se desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 0765 del 17 de octubre de 2014, por la cual fue retirado del servicio el demandante, ni de la Resolución No. 092 del 21 de enero de 2015, que la confirmó. (…) Así las cosas, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las prete nsiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias Cque debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las prete nsiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C644 de 1999; C-563 de 1997; C-351 de 1995; T-643 de 2015; C-044 de 2004; C991 de 2004; T-294 de 2013; T-186 de 2013; T-862 de 2009; T-853 de 2010; T-376 de 2016; T-413 de 2019; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. 7 de junio de 2018 ; Sección Segunda. Subsección B. 5 de julio de 2018. 2018-00087 ; Sección Segunda. Subsección B. 29 de febrero de 2016. 050012333000201200285-01. 3685-2013; Sección Segunda, Subsección A. 15 de febrero de 2017. 1100103-15-0002017-00089-00(AC); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, 7600123-31-000-2013-0007-01 (4468-18); Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, en providencia del 17 de junio de 2015,

Radicado No. 56892, M.P. Doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969;

Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 27 de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1083 de 2015; Decreto 2400 de 1968; Ley 490 de 1998; CPACA; Constitución Política ; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Vinculada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 201 8 por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulida d y Restablecimiento del Derecho contra el Departamento de Cundinamarca , solicitando que se

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulida d y Restablecimiento del Derecho contra el Departamento de Cundinamarca , solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 0765 del 17 de octubre de 2014 y la Resolución No. 092 de 2015, proferidas por la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca, mediante las cuales se le desvinculó por haber cumplido la edad de retiro forzoso.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro sin solución de continuidad, al cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 02 de la Dirección de Defensa Judicial y Extrajudicial de la Secretaría Ju rídica de Cundinamarca.

Finalmente, pide que se condene a la demandada al pago de los “salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolument os” que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro.

1 Folios 16-212 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA ingresó a laborar en el Departamento de Cundinamarca el 6 de junio de 1997 y fue desvinculado de su cargo

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA ingresó a laborar en el Departamento de Cundinamarca el 6 de junio de 1997 y fue desvinculado de su cargo mediante la Resolución No. 0765 del 17 de octubre de 2014 por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 092 de 2015, confirmándola.

Sostiene que la demandada , al retirarlo del servicio “no le garantizó, que tendría acreditada una pensión de vejez por el tiempo cotiza do a COLPENSIONES en razón a tener un monto de semanas cotizadas por un tiempo de 17 años y seis meses de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968”.

Afirma que es un adulto mayor en estado de desprotección y de bilidad manifiesta, y que la demandada vulneró el principio de solidaridad porque no le garantizó una vejez digna y plena , ni tuvo en cuenta lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia T495 de 2011, que señala que “la desvinculación de un funcionario por alcanzar la edad de retir o forzoso no puede llevarse a cabo de manera objetiva y automática, sin analizar antes las particularidades de cada caso”.

Sostiene que al ser una persona de la tercera edad goza de especial protección constitucional, lo cual no tuvo en cuenta la entidad demandada.

Hace mención a lo dispuesto en la sentencia T -187 de 2010, respecto a los presupuestos para que se considere que el derecho fundamental al mínimo

protección constitucional, lo cual no tuvo en cuenta la entidad demandada.

Hace mención a lo dispuesto en la sentencia T -187 de 2010, respecto a los presupuestos para que se considere que el derecho fundamental al mínimo vital se ve vulnerado, así como a la sentencia T514 de 2003.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: artículos 46, 48, 49 y 86.

Legales: Decreto Ley 3135 de 1968: artículo 29; Ley 1437 de 2011: artículos 137, 138, 161 y 162.

Como concepto de la violación sostiene que la demandada obró con desviación de poder y vulneró el debido proceso y el derecho de defensa , al3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

retirar al demandante del servicio y sin garantizarle “que tendría acreditada una pensión de vejez por el tiempo cotizado a COLPENSIONES”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA2

La entidad se opone a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos sostiene que no es cierto que el demandante tuviera derecho a la pensión de vejez conforme lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, porque para el 1º de abril de 199 4 no se encontraba activo ni estaba cotizando para el sistema general de pensiones.

conforme lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, porque para el 1º de abril de 199 4 no se encontraba activo ni estaba cotizando para el sistema general de pensiones.

Respecto a la desviación de poder, trae a colación la sentencia del 29 de junio de 2011 del H. Consejo de Estado, Radicado No. 2007 -00712-01 (0752 -09) y sostiene que no se configu ra dicha causal teniendo en cuenta que no existe una motivación personal, política o ajena al interés público, to da vez que el retiro del demandante fue fundado en lo dispuesto en el Decreto 1950 de 1973 y en el Decreto 909 de 2004 (sic), y no por capricho del funcionario.

Sobre la vulneración al debido proceso, hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado del 17 de marzo de 201 0, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, indicando que siempre obró conforme el procedimie nto a seguir en los casos de funcionarios que cumplían la edad de retiro forzoso.

En cuanto al derecho de defensa, sostiene que expidió los actos administrativos en cumplimiento de las disposiciones legales que rigen el retiro forzoso.

Referente a que no le garantizó la pensión por el tiempo cotizado en COLPENSIONES, sostiene que el Decreto Ley 3135 de 1968 fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que estableció que la pensión de retiro por vejez se reconocería a quienes “carezcan de medio propios para su congrua subsistencia”.

Sostiene que la Ley 100 de 1993 con el artículo 279 derogó el artículo 29 del

se reconocería a quienes “carezcan de medio propios para su congrua subsistencia”.

Sostiene que la Ley 100 de 1993 con el artículo 279 derogó el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968. Al respecto hace mención a la se ntencia T-174 de 2012 de la H. Corte Constitucional, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, en la que se señaló que, si bien la pensión de retiro por vejez se entiende derogada,

2 Folios 42-564 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha contemplado q ue dicha pensión sigue vigente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. No obstante, e n este caso el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 no se encontraba activo ni cotizando al sistema general de pensiones.

En cuanto al mínimo vital, explica que al efectuarse el retiro forzoso el Departamento previó la situación particular del demandante, en cuanto a que ante la ausencia de su ingreso no fuera a someterse a un estado de precariedad, así:

1. Que el señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA, al no ser benefic iario de régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, no tenía derecho a la pensión de vejez por parte del Departamento de Cundinamarca, ni al reconocimiento de una pensión por parte de la Administradora de

régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, no tenía derecho a la pensión de vejez por parte del Departamento de Cundinamarca, ni al reconocimiento de una pensión por parte de la Administradora de COLPENSIONES, sí tiene derecho a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA en el caso que le fuera imposible seguir cotizando, de conformidad c on el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. (…)

2. Que el núcleo familiar del señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA, se conforma por su esposa, un hijo mayor de edad y unos nietos y que bajo el principio de solidaridad sus parientes son los primeros obligados a apoyarlo económicamente y emocionalmente y a falta de esta se radica en la sociedad y en el Estado (…).

Ahora, una vez analizadas las pruebas aportadas por la parte actora, no se prueba que el señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA tenga sus ingresos limitados al devengado por el Departamento de Cundinamarca y que la falta de estos haya afectado su situación económica y emocional. Máxime cuando el señor PRUDENCIO RICO VILLANUEVA puede ser acreedor del derecho a l a indemnización sustitutiva en el caso en que le sea imposible seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social y que cuenta con un núcleo familiar que se encuentra obligado bajo el principio de solidaridad a apoyarlo económicamente, afectivamente y emocional (sic).

En relación con la legalidad de los actos administrativos demandados, sostiene que estos fueron proferidos en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 29

económicamente, afectivamente y emocional (sic).

En relación con la legalidad de los actos administrativos demandados, sostiene que estos fueron proferidos en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 29 y 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Referente al retiro forzoso , trae a colación la s sentencias de la H. Corte Constitucional C-351 de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-563 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz , así como la sentencia del H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 11001-03-25-000-201400942-00.

Sostiene que los actos administrativos demandados fueron expedidos bajo los5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

parámetros de la Constitución y la Ley, con la competencia, debid amente motivados y “no causaron ningún derecho subjetivo” (sic) al demandante.

Finalmente, propone como excepciones las que denominó “legalidad del acto administrativo acusado y en consecuencia improcedencia del m edio de control pretendido” y la “innominada”.

2.2. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

(vinculada)3

administrativo acusado y en consecuencia improcedencia del m edio de control pretendido” y la “innominada”.

2.2. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

(vinculada)3

La entidad hace referencia a su naturaleza jurídica como empresa industrial y comercial del estado del orden nacional.

Se opone a las pretensiones teniendo en cuenta que no se produ jeron las circunstancias de hec ho y derecho aducidos por el demandante y porque carecen de sustento fáctico y legal.

Afirma que los actos demandados no fueron proferidos por esa entidad sino por el Departamento de Cundinamarca , siendo este el únic o que debe responder por las resultas d el proceso, sin que signifique aceptar que al demandante le asiste el derecho invocado.

Asegura que las pretensiones están por fuera del objeto de COLPENSIONES , pues es la entidad encargada de la gestión y administración de las obligaciones pertenecientes al ámbito pensional de prima media , según lo previsto en la Ley 1151 de 2007.

Finalmente, propone como excepciones las de “ falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe”, “no pago de intereses moratorios” y la “genérica o innominada”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

3 Folios 117-124 4 Folios 200-2066 Nulidad y Restablecimiento

mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

3 Folios 117-124 4 Folios 200-2066 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Como aspecto previo aclara que el asunto versa sobre si el demandante tiene o no derecho a que se le reintegre en el cargo y se le paguen los emolumentos dejados de percibir durante su desvinculación , y no sobre si el demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada le rec onozca una pensión mínima de vejez.

Hace referencia al artículo 125 de la Constitución Política respecto al retiro del cargo, a lo dispuesto en la Ley 65 de 1967, al Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto 1950 de 1973, a la Ley 909 de 2004 y a la Ley 1821 de 2016, así como a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la s sentencias C-351 de 1995, C563 de 1997, T-254 de 2002, T-628 de 2006 y T668 de 2012, de lo que concluye:

(…) i) la edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercic io de un empleo público como para el ejercicio de una función públic a, ii) la edad de retiro forzoso puede ser establecida por el Constituyente o por el Le gislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas.

retiro forzoso puede ser establecida por el Constituyente o por el Le gislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas.

En cuanto al caso concreto sostiene que está probado que el demandante nació el 14 de abril de 1943, que ingresó a trabajar en el De partamento de Cundinamarca el 6 de junio de 1997 y que fue retirado del servicio a los 71 años de edad.

Afirma que la demandada “dejó pasar un año sobre el tiempo que indicaba la norma vigente para el momento en que se expidió del acto acusado, esto es el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998”.

Sostiene que la competencia para el retiro de los empleados de carrera es reglada y debe hacerse a través de un acto motivado, tal como lo hizo la demandada, en el sentido que para proceder al retiro del demandante tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y demás normas vigentes al momento del retiro y que, en ese orden, no se advierte que haya operado la causal de desviación de poder alegada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante sostiene que la entidad demandada lo retiró de su cargo sin tener en cuenta que su salario era el único medio de subsistencia para é l y su

5 Folios 213-2157 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

familia, que no tiene vivienda propia, no tiene pensión ordinaria ni contaba con otro medio para subsistir.

Señala que es cierto que tiene derecho a la indemnización sustitutiva porque no alcanzó a cotizar lo suficiente para la pensión, pero que conforme el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968 el Departamento de Cundinamarca tenía el deber de ofrecerle una pensión mínima de vejez por cumplir la edad de retiro forzoso y ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la misma contaba con 50 años de edad.

Asegura que tiene un hijo que tiene el deber de colaborarle, y que eso sería en el caso que el actor no tuviera otro medio para subsistir , pero que “ el aquí demandante contaba con un trabajo estable donde garantizaba su futuro y el de su esposa que depende del económicamente”.

Afirma que se le afecta su derecho al mínimo vital porque se encuentra desamparado y sin contar con los medios económicos para continuar con su vejez de manera digna.

Señala que la demandada no le garantizó que tendría acreditada una pensión de vejez por el tiempo cotizado a COLPENSIONES. Afirma encontrarse amparado por el retén social por ser prepensionado, pues demostró que había cotizado 17 años y 6 meses al momento de ser desvinculado.

Sostiene que la H. Corte Constitucional ha señalado que al servidor público que

amparado por el retén social por ser prepensionado, pues demostró que había cotizado 17 años y 6 meses al momento de ser desvinculado.

Sostiene que la H. Corte Constitucional ha señalado que al servidor público que es retirado cuando le falten menos de 3 años para cumplir los requisi tos para pensionarse se le debe amparar su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Al respecto hace referencia a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificada por la Ley 812 de 2003, que contempló la figura del retén social que establece el derecho de permanecer en el cargo hasta el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión.

Finalmente, solicita se declare no probada la excepci ón propuesta por la entidad demandada, y se ordene el reintegro en el cargo que venía ocupando “hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que tiene la calidad de prepensionado porque reúne los requisitos para pensionarse el diecisiete (17) de julio de d os mil8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2015-00588-02

Demandante: PRUDENCIO RICO VILLANUEVA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

diecisiete (2017), su salario constituye su única fuente de ingreso y es perso na de la tercera edad”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA6

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Sostiene que para el demandante los actos administrativos estaban viciados

5.1. DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA6

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Sostiene que para el demandante los actos administrativos estaban viciados de nulidad por desviación de poder, por vulnerar el debido proce so y el derecho de defensa , porque al ser retirado no se le garantizó que tenía acreditada una pensión de vejez por el tiempo cotizado a COLPENSIONES conforme lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968.

Al respecto señala que la Ley 1821 de 2016 estableció que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funci ones públicas es la de 70 años y que no pueden ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Afirma que el demandante no es beneficiario del régimen de transición , pues no cotizó para pensión en ninguna entidad pública ni privada ant es de su ingreso como empleado al Departamento de Cundinamarca, el 6 de junio de 1997, por lo tanto, tampoco se le puede aplicar el artícu lo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968.

Finalmente, solicita se confirme el fallo apelado.

5.2. COLPENSIONES7

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , insistiendo en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Hace mención a las normas que establecen la edad de retiro forzoso, así como

a las sentencias de la H. Corte Constitucional C-351 de 1995, C-563 de 1997, T254 de 2002, T-628 de 2006 y T-668 de 2012.

Sostiene que la Secretaría de la Función Pública del De partamento de Cundinamarca al efectuar el retiro del demandante obró conforme a la

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