TA CUN - 11001-33-35-023-2018-00306-01.-(16-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2018-10-170 AT

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: CARMEN LILIA GONZÁLEZ ROJAS

ACCIONADAS: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Y OTROS.

RADICACIÓN: 11001-33-35-023-2018-00306-01.

TEMA: Derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad -madres comunitarias.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 23 Administrativo Oral del circuito de Bogotá D.C., que resolvió: “PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo presentada por la señora CARMEN LILIA GONZÁLEZ ROJAS contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa (sic).

I. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA: La presente decisión tiene la siguiente estructura: I. Metodología de la sentencia; II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones y pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema

pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución del mismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y IV. Decisión (libramiento de las órdenes a que haya lugar).

II. ANTECEDENTES:

1. Acción de Tutela: (hechos, pretensiones y pruebas aportadas) Actuando por conducto de apoderada, la señora CARMEN LILIA GONZÁLEZ ROJAS instaura acción de tutela contra el Instituto Colombiano de BienestarExpediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia Familiar - ICBF, el Ministerio de Trabajo, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Consorcio Colombia Mayor 2013 y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por considerar quebrantados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, de petición, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad; en su labor como madres comunitarias.

Relata que desde el 3 de diciembre de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2017 prestó sus servicios en los hogares comunitarios de bienestar, programa de atención a la infancia en la modalidad de madre comunitaria, perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Asociación ASOPAQUIN de la Localidad de San Cristóbal. Sostiene que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha pagado los

perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Asociación ASOPAQUIN de la Localidad de San Cristóbal. Sostiene que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha pagado los aportes a salud y pensión que fueron causados con anterioridad al mes de febrero del año 2014. Aduce que actualmente tiene 72 años de edad, por lo que es un sujeto de especial protección constitucional, en los términos de la Ley 1276 de 2009 y la sentencia T-480 de 2016 H. Corte Constitucional. Debido a ello indica que formuló una petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante el cual solicitó que se certificara el tiempo laborado en el programa Hogares Comunitarios; documento que fue expedido el 31 de mayo de 2017. Afirma que, a la fecha de la presentación de la demanda, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no la había vinculado al programa de normalización para el pago de los aportes al sistema de seguridad social según lo ordenado por la H. Corte Constitucional. Manifiesta que es necesario que se vincule al presente asunto al Consorcio Colombia Mayor 2013, al Ministerio de Trabajo y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, en consideración a que la primera entidad fue creada con el propósito de administrar los aportes del fondo de solidaridad pensional de que trata la Ley 100 de 1999 y la Ley 509 de 1999; el segundo, por ejercer la representación judicial de las entidades de derecho público en virtud de lo expuesto en el literal i del numeral 3 del artículo 6 del Decreto 4085 de 2015, y al tercero, por ser una entidad que emite los

por ejercer la representación judicial de las entidades de derecho público en virtud de lo expuesto en el literal i del numeral 3 del artículo 6 del Decreto 4085 de 2015, y al tercero, por ser una entidad que emite los lineamientos técnicos y directrices correspondientes del Consorcio Colombia Mayor. Con sustento en los hechos relatados, solicita que se ordene a las entidades demandadas realicen las acciones necesarias para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, de los periodos acreditados por la accionante, al fondo de prensiones al cual pertenece. 2Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia Para sustentar sus argumentos aporta el oficio No. S-2017-635061-1100 del 20 de noviembre de 2017 mediante el cual se entregó a la accionante la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respecto al ejercicio de la actividad de madre comunitaria (fls. 13 y 14 C1) y copia de su cédula de ciudadanía (fl. 15 C1).

2. Posición de las Entidades Demandadas. 2.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF En el término de traslado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF efectúa pronunciamiento sobre los hechos de la demanda (fls. 54 a 63

C1), indicando que la sentencia T-480 de 2016, por la cual se declaró la existencia de contrato realidad entre las madres comunitarias y el ICBF fue declarada nula parcialmente por desconocimiento del precedente judicial de la H. Corte Constitucional, por medio del auto 186 de 2017 con ocasión

existencia de contrato realidad entre las madres comunitarias y el ICBF fue declarada nula parcialmente por desconocimiento del precedente judicial de la H. Corte Constitucional, por medio del auto 186 de 2017 con ocasión del cual se emitieron órdenes de remplazo, entre ellas, que el ICBF adelantara el trámite administrativo para que las madres comunitarias sean reconocidas como beneficiaras del Fondo de Solidaridad Pensional. Señala que de acuerdo a lo anterior, le impuso al ICBF una obligación de hacer mientras que al mencionado fondo le corresponde efectuar el pago de aportes que es una cuenta administrada por el Consorcio Colombia Mayor y representada por el Ministerio de Trabajo. Expone que en el presente asunto debe analizarse el criterio de inmediatez frente al cumplimiento de los requisitos legales para hacerse acreedor de derechos prestacionales, que impone el artículo 28 Constitucional, la Ley 100 de 1993 y los pronunciamientos de la HCorte Constitucional, por lo que es pertinente establecer cuantos años deberá seguir cotizando la accionante si se concediera el amparo estudiando cuántos años supuestamente se ejerció la actividad de madre comunitaria y la edad que actualmente ostenta la accionante. Asegura que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable en tanto este no fue acreditado por la peticionaria del amparo tutelar. Finalmente solicita que se declare que el ICBF no ha incurrido en acción y omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante debido a que no existe un vínculo laboral con las madres comunitarias.

Finalmente solicita que se declare que el ICBF no ha incurrido en acción y omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante debido a que no existe un vínculo laboral con las madres comunitarias. 2.2 Ministerio del Trabajo. 3Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia En el término de traslado, el Ministerio del Trabajo allegó contestación de la acción solicitando que se declarara en su caso la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que las pretensiones de la actora van dirigidas al ICBF y no a esa cartera ministerial (fls. 21 a 26 C1).

Expone, que la Corte Constitucional en sentencias T–523 de 1998, T-262 de 1998 y T-214 de 2005, ha indicado que la acción de tutela no es procedente para hacer valer un contrato realidad, en tanto para el efecto las demandantes cuentan con otros medios para su reconocimiento. Explica, que el Fondo de Solidaridad Pensional, fue creado mediante la Ley 100 de 1993, con el propósito de ampliar la cobertura en el Sistema General de Pensiones, a través del subsidio a la cotización, indicando que: “Estos subsidios, se encuentran concentrados en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) y tienen la particularidad de ser de naturaleza temporal y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo. Es decir, el afiliado al programa realiza sus aportes en el porcentaje que le corresponde, a través de los talonarios de pago

temporal y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo. Es decir, el afiliado al programa realiza sus aportes en el porcentaje que le corresponde, a través de los talonarios de pago emitidos por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, mientras que el Fondo de Solidaridad Pensional a través del administrador fiduciario de los recursos, transfiere a dicha Administradora cada uno de los subsidios correspondientes a los pagos realizados por el beneficiario del programa, complementando así, la totalidad del valor de la cotización. Por su parte, Colpensiones debe aplicar tanto el aporte realizado por el beneficiario como el subsidio transferido por el Fondo, en las historias laborales de cada uno de los beneficiarios del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. Cabe resaltar que conforme el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones… (…) Específicamente, los requisitos exigidos para el ingreso de las madres comunitarias al PASP, el artículo 5º de la Ley 509 de 1999, estableció que el ingreso sería a cualquier edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un

comunitarias al PASP, el artículo 5º de la Ley 509 de 1999, estableció que el ingreso sería a cualquier edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales. Con relación al monto, lo señaló el equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la madre comunitaria ejerza esta actividad.” En idéntico sentido, indica que no es aplicable en el asunto el Auto 186 de 2017, toda vez que el Fondo de Solidaridad Pensional únicamente subsidia cotizaciones de los beneficiarios que se afiliaron al programa, se les verificó el cumplimiento de los requisitos y hubo observancia de los recursos disponibles para tal fin, por el periodo de tiempo para el que se encontraron afiliados al FSP. 4Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia Refiere que cambiar el porcentaje del 80 % al 100% que señala la providencia en mención, desnaturalizaría la función, el objeto y la razón de ser del FSP, como quiera que los subsidios son parciales y surgen de una condición suspensiva positiva, lo cual implica que mientras el afiliado no realice el pago de su aporte, el FSP no puede girar el subsidio, pues su finalidad es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador, no otorgar pensiones.

realice el pago de su aporte, el FSP no puede girar el subsidio, pues su finalidad es apoyar el esfuerzo que hace el trabajador, no otorgar pensiones. No obstante, advierte que la accionantes cuenta con otras formas de proteger su derecho a un ingreso a la vejez como quiera que la Ley 1450 de 2011, creó un subsidio perteneciente a la subcuenta de subsistencia del FSP, precisamente el artículo 164 de esa normativa impone al ICBF la identificación de las posibles beneficiarias y de complementar en una proporción que se defina el subsidio a otorgar por parte de dicha subcuenta. El valor del subsidio está contemplado en el artículo 2.2.14.3.5 del Decreto 1833 de 2016. Así mismo, refiere que el Auto 186 de 2017 desconoce que al proferirse la Ley 1607 de 2012 todas las madres comunitarias fueron formalizadas y devengan un salario mínimo o su equivalente dependiendo el tiempo de dedicación al programa y para ser beneficiarias del FSP, deben percibir ingresos inferiores a un salario mínimo. Concluye indicando que la Corte Constitucional en el precitado Auto, pasa por alto que es imposible financiar aportes con anterioridad a 1996, como quiera que el Fondo de Solidaridad Pensional fue creado mediante la Ley 100 de 1993, pero la operatividad del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión sólo inicio en 1996, desconociendo con ello el principio de irretroactividad de la Ley. 2.3. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Pensión sólo inicio en 1996, desconociendo con ello el principio de irretroactividad de la Ley. 2.3. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contestó la demanda (fls. 65 a 68 C1) indicando que carece de legitimación en la causa por pasiva frente al presente asunto como quiera que no es la autoridad encargada de satisfacer las pretensiones de la accionante según el marco legal que regula las funciones de esa entidad. Expone que la función del DPS consiste en ejercer control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, es por ello que carece de aptitud legal para responder por el presunto desconocimiento de los bienes jurídicos fundamentales de la accionante, máxime por cuanto la naturaleza jurídica del ICBF lo hace sujeto pasivo del sub examine. 5Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia 3.4. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rindió el informe solicitado a través del auto admisorio de la acción de tutela indicando que las circunstancias fácticas y las pretensiones formuladas por la demandante no guardan relación con las funciones y competencias asignadas a esa autoridad, por lo que solicita su desvinculación del sub lite (fls. 75 a 77 C1). 3.5. Consorcio Colombia Mayor El Consorcio Colombia Mayor, administrador fiduciario del Fondo de

autoridad, por lo que solicita su desvinculación del sub lite (fls. 75 a 77 C1). 3.5. Consorcio Colombia Mayor El Consorcio Colombia Mayor, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, contestó la demanda aduciendo que lo pretendido por la accionante carece de sustento legal y jurisprudencial, máxime por cuanto el auto 186 de 2017 fue declarado nulo parcialmente y la sentencia T-639 de 2017 tenía respaldo en aquella providencia. Asegura que la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, toda vez que no ha superado la esperanza de vida al nacer para las mujeres que, de acuerdo con la información del DANE, corresponde a 79.39 años. Adicionalmente, estima que esta acción se torna improcedente en la medida que la accionante puede acudir al medio de control judicial ordinario para demandar la decisión que negó el reconocimiento de las prestaciones sociales a que hace referencia en el libelo demandatorio. De igual manera considera que en el marco de sus funciones legales y contractuales no le corresponde decidir sobre la existencia de contratos de trabajo o el reconocimiento de prestaciones sociales frente a las madres comunitarias, situación que debe ser resuelta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En virtud de los argumentos explicados en precedencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda o se declare improcedente la acción de tutela de la referencia.

3. Sentencia impugnada.

Mediante providencia del 17 de agosto de 2018, el Juzgado 53

acción de tutela de la referencia.

3. Sentencia impugnada.

Mediante providencia del 17 de agosto de 2018, el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió conceder parcialmente la protección de los derechos fundamentales invocados por las demandantes. Como fundamento de esa decisión, en primer lugar, se indicó que la acción de tutela se torna procedente en el caso de las madres comunitarias en 6Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia tanto dicho grupo se erige de especial protección, al ser un segmento situado en posición de desventaja, por cuanto pertenecen a los sectores más deprimidos económica y socialmente; adicionalmente, la accionante cuenta con 72 años de edad por lo que hace parte de la población de la tercera edad.

Expone que la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia T-480 de 2016 resolvió tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las demandantes y , en consecuencia, declarar la existencia de un contrato de trabajo realidad entre el ICBF y las accionantes, desde la fecha en que cada una de ellas se hubiere vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar; decisión contra la cual el ICBF formuló una solicitud de nulidad resuelta mediante Auto 186 de 2017 que declaró la nulidad parcial de la sentencia y amparar para cada uno de los casos los derechos fundamentales

Bienestar; decisión contra la cual el ICBF formuló una solicitud de nulidad resuelta mediante Auto 186 de 2017 que declaró la nulidad parcial de la sentencia y amparar para cada uno de los casos los derechos fundamentales invocados ordenando al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen los aportes parafiscales en pensiones faltantes al sistema de seguridad social por el tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria a efecto de obtenga su pensión desde la fecha en que se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014 o a la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa. Sostiene que posterior al Auto 186 de 2017, el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo formularon solicitud de nulidad en su contra, con ocasión de lo cual la H. Corte Constitucional profirió el Auto 217 de 2018 mediante el cual declaró la nulidad parcial respecto de las órdenes de reconocimiento y pago de los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social de las Accionantes, esto se dio en virtud de un defecto procedimental tras advertir que las decisiones repercutían sobre el Ministerio de Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor; sin embargo, la juez de primera instancia estima que la no expedición de la sentencia de remplazo no es óbice para desconocer los derechos fundamentales que ya han sido reconocidos por el Máximo Tribunal Constitucional. En tal escenario, la especial condición de la demandante amerita la

remplazo no es óbice para desconocer los derechos fundamentales que ya han sido reconocidos por el Máximo Tribunal Constitucional. En tal escenario, la especial condición de la demandante amerita la protección de sus derechos fundamentales que fueron vulnerados como consecuencia del no pago de los aportes parafiscales en pensiones.

4. Impugnación. 4.1 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar En el término legalmente previsto para el efecto, el ICBF presenta impugnación a la sentencia tras considerar que el a quo incurrió en un error

7Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia in iudicando al interpretar que las órdenes impartidas a través del Auto 186 de 2017 se encuentran vigentes, en la medida que dicha providencia fue declarada nula por la misma autoridad que la profirió.

De igual manera, pone de presente que la H. Corte Constitucional unificó la interpretación relacionada con los derechos a la seguridad social de las madres comunitarias a través de la sentencia SU-079 de 2018, por medio de la cual se determinó que al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales a su favor. De manera que solicita a la Sala, revocar la decisión proferida en primera instancia. 4.2 Consorcio Colombia Mayor 2013 Mediante escrito del 24 de agosto de 2018, el Consorcio Colombia Mayor

De manera que solicita a la Sala, revocar la decisión proferida en primera instancia. 4.2 Consorcio Colombia Mayor 2013 Mediante escrito del 24 de agosto de 2018, el Consorcio Colombia Mayor 2013 impugnó la sentencia proferida en primera instancia por considerar que el a quo omitió aplicar la sentencia SU-079 de 2018 a través de la cual se indicó que las madres comunitarias únicamente tenían derecho al pago de aportes al sistema de seguridad social pensiones a través del programa subsidio al aporte en pensión exclusivamente en los términos de funcionamiento en dicho programa. Aduce que el Auto 186 de 2017 fue declarado nulo parcialmente al estimar que dentro de su componente de reemplazo de la sentencia T-480 de 2016, se omitió vinculara a los sujetos que formularon la solicitud de nulidad. En ese sentido, considera que la sentencia T-639 de 2017 no podría aplicarse como precedente jurisprudencial por cuanto está providencia se limitó a aplicar lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional a través del Auto 186 de 2017 que fue declarado nulo por Auto 217 de 2018. Explica que la accionante no se encuentra en condición de indefensión por cuanto actualmente se encuentra vinculada laboralmente con todas las garantías que prevé el Código Sustantivo del Trabajo, aunado al hecho de que no tiene una edad igual o superior a la expectativa de vida certificada por el DANE. Debido a lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

por el DANE. Debido a lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 4.3. Ministerio del Trabajo 8Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia La impugnación formulada por el Ministerio del Trabajo fue rechazada por haberse interpuesto de manera extemporánea (fls. 134 y anverso C1).

III. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 32 del decreto 2591 de 1.991, por ser esta Corporación el superior funcional del Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema

Jurídico. Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar, (i) si se vulneran o amenazan los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social e igualdad, habida cuenta de la sustracción de pagos de aportes a seguridad social en pensión de las demandantes que ostentan la condición de madres comunitarias desde antes de febrero de 2014 y en consecuencia (ii) si conforme a las impugnaciones presentadas debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia.

de madres comunitarias desde antes de febrero de 2014 y en consecuencia (ii) si conforme a las impugnaciones presentadas debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia.

3. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala recabará sobre: (i) principio de subsidiariedad como requisito para que proceda la acción de tutela; (ii) marco normativo y jurisprudencial de protección del derecho a la seguridad social en pensiones de las madres comunitarias y; (iii) el caso concreto. (i) Principio de subsidiariedad como requisito para que proceda la acción de tutela. La acción de tutela conforme el artículo 86 Constitucional y el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, solo procederá cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales para la protección de sus derechos, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

9Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia “La acción de tutela (C.P. art. 86),  es un  mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, vulnere o amenace tales derechos constitucionales.

Este mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual

persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, vulnere o amenace tales derechos constitucionales.

Este mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual y subsidiario. Ello significa que sólo es conducente cuando (1)  el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (i)   o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados , o (ii) la tutela es necesaria como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De lo afirmado se desprende entonces, que por su propia finalidad, la acción de tutela está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones, procedimientos, instancias y recursos, a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades jurisdiccionales.1 Ahora bien, la Sala debe remitirse a la posición jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, que refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela cuando es promovida por las denominadas “madres comunitarias” en el programa hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, precisó: “21. Tratándose de las acciones de tutela instauradas por las personas que se han desempeñado o aún se desempeñan como madres comunitarias en el

Familiar - ICBF, precisó: “21. Tratándose de las acciones de tutela instauradas por las personas que se han desempeñado o aún se desempeñan como madres comunitarias en el programa liderado por el ICBF, la jurisprudencia ha encontrado procedentes tales demandas de amparo, toda vez que se ha estimado que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, al establecer alguno de los siguientes requisitos: “- Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; - Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente; - hallarse en el estatus personal de la tercera edad; - afrontar un mal estado de salud; - ser madre cabeza de familia y/o víctima del desplazamiento forzado”. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo. 10Expediente No. 2018-00301-01

Accionante: Alba Devia Buitrago Acción de Tutela Impugnación de sentencia Como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Salas de revisión, la estructuración de tan solo una de las circunstancias señaladas impone al juez constitucional el deber de flexibilizar el examen de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF , “estudio que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o

cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF , “estudio que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado”2 (resalta la Sala). Al efecto, se tiene que la H. Corte Constitucional al analizar el caso de madres comunitarias en la sentencia SU-979/18, que al haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente hasta el 1º de febrero de 2014, éstas se encuentran ubicadas en un grupo de mujeres que histórica y tradicionalmente ha sido marginado de sus garantías laborales y son parte de un segmento que por su condición se encuentra situado en posición de desventaja, aspecto que se deduce de lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996. (ii) Marco normativo y jurisprudencial de protección del derecho a la seguridad social en pensiones de las madres comunitarias. Sea lo primero indicar que la jurisprudencia constitucional no ha sido pacifica en torno al reconocimiento de los derechos laborales de las madres comunitarias; en un principio, la Corte consideraba que se trataba de un vínculo contractual