TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00004-01-(16-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – N o le asiste razón a la parte demandante en solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado, a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985, según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / LEY 33 DE 1985 – La pensión de jubilación fue reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado , teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 / DESCUENTOS EN SALUD – L a posición de la Sala mayoritaria es la de no ordenar la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, así como la sentencia de unificación que al respecto profirió el Consejo de Estado, donde se estableció que los descuentos son procedentes sobre las mesadas adicionales en el porcentaje del 12%

Consejo de Estado, donde se estableció que los descuentos son procedentes sobre las mesadas adicionales en el porcentaje del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo qué factores deben incluirse y cómo debe reliquidarse?

Extracto: “(…) El demandante (…) nació el 2 de junio de 1962 (…) y presta sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 9 de abril de 1985 (…) 2 de noviembre de 2017 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al demandante, correspondiente a un 75% del promedio de los salarios devengados en el año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, con la inclusión del sueldo, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad, a partir del 3 de junio de 2017. (…) El 22 de agosto de 2018 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores

prima de navidad, a partir del 3 de junio de 2017. (…) El 22 de agosto de 2018 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, siendo ajustada a través de la Resolución No. 11483 del 13 de noviembre de 2018 (…) para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 son retrospectivos, y solo resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica, a aquellos casos frente a los cuales operó la cosa juzgada. (…) 2 de noviembre de 2017, reconoció la pensión de jubilación a favor del demandante en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales de sueldo, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad, y posteriormente, a través de la Resolución 11483 del 13 de noviembre de 2018, la entidad ordenó el ajuste de la pensión con la inclusión de las horas extras, todos devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado. (…) Dentro del expediente obra certificación expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, en la que reposan los factores devengados por el accionante (…) dentro del período comprendido del 3 de junio de 2016 al 2 de junio de 2017 (…) tiene derecho a que en la pensión de jubilación se le incluyan la asignación básica o

dentro del período comprendido del 3 de junio de 2016 al 2 de junio de 2017 (…) tiene derecho a que en la pensión de jubilación se le incluyan la asignación básica o sueldo, y las horas extras pues se encuentran contemplados de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y la bonificación decreto por ser un factor salarial según dan cuenta los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015. (…) En cuanto al factor de prima de vacaciones sobre el cual aparece que el demandante realizó 1Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 cotizaciones, se tiene que no es procedente ordenar su inclusión en la base de liquidación de la pensión de jubilación, en tanto, no está enlistada como factor salarial en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y en lo pertinente a la prima especial y la prima de navidad, no aparece que se hayan realizado cotizaciones sobre estos, por lo que no sería procedente su inclusión, máxime si se tiene en cuenta que tampoco se encuentran enlistados en la norma citada. (…) Respecto a la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013, se precisa que es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar las prestaciones de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, con lo cual, queda claro que no tiene efectos pensionales, y no es procedente su inclusión. (…) como al demandante (…) le fueron reconocidos los factores de prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad , es claro que así se le deberá mantener, por cuanto no se puede desmejorar su situación, al haber sido él quien acudió ante la jurisdicción solicitando

le fueron reconocidos los factores de prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad , es claro que así se le deberá mantener, por cuanto no se puede desmejorar su situación, al haber sido él quien acudió ante la jurisdicción solicitando el reconocimiento de algunos factores adicionales a los ya reconocidos, y no ser un aspecto objeto de pronunciamiento en la presente ocasión. (…) resulta procedente confirmar en este sentido la sentencia de primera instancia, pues el demandante (…) no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo expuesto en precedencia. (…) no le asiste razón a la parte demandante en solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985 , según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. (…) En tales condiciones, resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues la pensión de jubilación fue reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado, teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 62

reconocida en aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado, teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es decir, la asignación básica y las horas extras, así como la bonificación decreto por ser un factor salarial según dan cuenta los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, y otro sobre el cual se efectuaron aportes, esto es, la prima de vacaciones, así como la prima especial y la prima de navidad sobre los que no realizó cotizaciones ni se encuentran enlistados en la norma en mención, pero que no pueden ser objeto de pronunciamiento por esta Corporación en esta oportunidad, por las razones expuestas. (…) como la controversia aquí definida es una reliquidación pensional, frente a la cual la jurisprudencia de esta jurisdicción varió su posición, y con base en ella se tomó la decisión, no se condenará en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-123/95; T-321/98; C-179 de 2016; Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, No. 76001-23-31-000-2012-00358-01, 30 de mayo de 2019 M.P.

William Hernández Gómez ; S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019. Sent. 2015-00569, abr. 25/2019.

William Hernández Gómez ; S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019. Sent. 2015-00569, abr. 25/2019.

C.P: César Palomino Cortés ; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez; Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016,

2008-00721, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 1151 de 2007; Decreto 3752 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

Demandante: Edgar Eduardo Bernal Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

Demandante: Edgar Eduardo Bernal Espinosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. -FiduprevisoraControversia: Reliquidación pensión de jubilación – Ley 33 de 1985 – Descuentos en salud

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2020 por el Juzgado veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones1: El señor Edgar Eduardo Bernal Espinosa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1 Ver folios 17 y 18 del archivo 7 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. -Fiduprevisora-, la cual estuvo orientada en resumen a las

siguientes declaraciones y condenas:

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. -Fiduprevisora-, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 11483 del 13 de noviembre de 2018, por medio de la cual se le ajustó la pensión de jubilación sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, al no haberle dado respuesta de fondo a la petición presentada el 28 de mayo de 2018, en la que solicitó el reintegro y la suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada a reliquidar la pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, por el periodo comprendido entre el 3 de junio de 2016 y el 2 de junio de 2017, incluyendo además de los ya reconocidos, la prima de servicios. Así mismo, solicitó que se condene a la parte demandada a reintegrar y suspender los descuentos sobre las mesadas adicionales desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia. Finalmente, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y

Así mismo, solicitó que se condene a la parte demandada a reintegrar y suspender los descuentos sobre las mesadas adicionales desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia. Finalmente, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar los reajustes que se causen, el valor de las sumas adeudadas debidamente indexadas de conformidad con los artículos 187 y 192 del CPACA, y en costas. 1.2. Hechos2: El señor Edgar Eduardo Bernal Espinosa nació el 2 de junio de 1962, y labora como docente desde el 9 de abril de 1985. Mediante la Resolución No. 8387 del 2 de noviembre de 2017 se le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 3 de junio de 2017, con la inclusión de la asignación básica, la prima especial, la prima de navidad, la prima de vacaciones, y la bonificación decreto. 2 Ver folios 18 y 19 del archivo 7 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 El 22 de agosto de 2018 solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, así como el reintegro de los descuentos por concepto de salud efectuados sobre las mesadas adicionales, lo cual le fue

negado a través de la Resolución No. 11483 del 13 de noviembre de 2018. Por último, el 28 de mayo de 2018 solicitó ante y la Fiduciaria la Previsora S.A. -Fiduprevisora-, el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, sin que a la fecha la entidad haya emitido pronunciamiento alguno. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, las Leyes 57 y 153 de 1887, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, la Ley 60 de 1993, la Ley 115 de 1993, la Ley 812 de 2003, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002. Señaló que los actos acusados adolecían de vicios legales por haber vulnerado normas constitucionales, al considerar que al estar cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 9 de abril de 1985, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral primero de la Ley 91 de 1989 se le debía reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus pensional. Además, indicó que con la expedición de la Ley 812 de 2003 se había derogado

promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus pensional. Además, indicó que con la expedición de la Ley 812 de 2003 se había derogado tácitamente el descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, señalando que un doble descuento en las mesadas adicionales constituía un abuso, y que no era procedente realizar descuentos de 14 meses por año cuando solo eran 12 meses de servicio, teniendo en cuenta que no contaban con adecuada cobertura y calidad, toda vez que tenían que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

2. Contestación de la demanda 3 Ver folios 19 a 26 del archivo 7 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

Las entidades demandadas no hicieron uso del derecho que les asiste, a pesar de haber sido notificadas en debida forma.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 4 profirió sentencia el 10 de febrero de 2020, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que los únicos factores a reconocer son sobre los que el demandante hubiera realizado las respectivas cotizaciones, y que se encontraran enlistados en la Ley 62 de 1985, y por ello no era procedente incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

hubiera realizado las respectivas cotizaciones, y que se encontraran enlistados en la Ley 62 de 1985, y por ello no era procedente incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que de los factores salariales devengados por el demandante solo había realizado cotizaciones sobre la asignación básica y la prima de vacaciones, los cuales le habían sido reconocidos en la liquidación pensional, y que en gracia de discusión, además se le había reconocido la bonificación decreto, la prima especial y la prima de navidad sin que se hubiera evidenciado que hubiera realizado cotizaciones sobre estos, lo cual no sería modificado. Ahora bien, en cuanto a la prima de servicios, señaló que no era procedente su inclusión, toda vez que sobre este factor no se habían efectuado aportes al no encontrarse relacionado en la Ley 62 de 1985. Por ello, señaló que el demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional, y que los actos demandados se encontraban revestidos de legalidad. Respecto a los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, señaló que no eran procedentes, teniendo en cuenta que no estaban soportados en una norma legal que los autorizara en forma precisa y expresa, por lo que se tornaban ilegales, considerando procedente anular el acto acusado y ordenar su reintegro indexado. 4 Ver archivo 28 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 Así las cosas, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o

4 Ver archivo 28 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 Así las cosas, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto, frente a la petición radicada el 28 de mayo de 2018, y la nulidad parcial de la Resolución 11483 del 13 de noviembre de 2018, mediante los cuales se le negó el reintegro del 12% por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y como consecuencia de ello, condenó a la parte demandada a suspender y reintegrar los descuentos realizados sobre las mesadas de junio y diciembre desde el 3 de junio de 2017.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 16 de diciembre de 2020 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante, en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandante5 Señaló que se encontraba en desacuerdo con la sentencia de primera instancia, respecto de la negativa de acceder a la reliquidación pensional, al considerar que se le debía reconocer la totalidad de los factores devengados, teniendo en cuenta que la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social se encontraba en cabeza del empleador y no podía afectar su derecho pensional, y

se le debía reconocer la totalidad de los factores devengados, teniendo en cuenta que la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social se encontraba en cabeza del empleador y no podía afectar su derecho pensional, y que por ello lo procedente era reconocer la totalidad de los factores devengados así no se hubieran realizado cotizaciones sobre estos, ordenando los respectivos descuentos.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de febrero de 2021 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto. 5.1. De la parte demandante6

La parte demandante señaló que se debía tener en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se había dispuesto que las 5 Ver archivo 29 del expediente digital. 6 Ver archivo 44 del expediente digital.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 pensiones de los docentes vinculados al magisterio hasta el 26 de junio de 2003, se debían calcular de conformidad con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, pero teniendo en cuenta, que de conformidad con el precedente constitucional no se podía tomar la lista de los factores salariales de forma taxativa sino solo enunciativa, porque se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, progresividad, igualdad, y de primacía de la realidad sobre las formalidades. En vista de lo anterior, consideró que a pesar de que sobre algunos de los factores salariales que había devengado no se le habían realizado cotizaciones y tampoco estaban en la lista prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, eso no era

En vista de lo anterior, consideró que a pesar de que sobre algunos de los factores salariales que había devengado no se le habían realizado cotizaciones y tampoco estaban en la lista prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, eso no era impedimento para que fueran incluidos en la liquidación de la pensión, teniendo en cuenta que era viable realizar los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social, en virtud del principio de correspondencia. 5.2. De la parte demandada La entidad demandada no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio público El Agente del Ministerio público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa o subordinada - de la competencia en segunda instancia - principio de “non reformatio in pejus” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único.

Administrativo, corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia, que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01

constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00004-01 Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del superior para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo7, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o

de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad. En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)8 (Subrayado de la Sala) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 20169, manifestó: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el

(…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para 7 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería.