TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00012-01-(24-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

Expediente

:

11001-33-35-023-2019-00012-01

Demandante : María del Carmen Sánchez Plazas Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema

: Reliquidación pensión sustitutiva de invalidez y subsidio familiar

En cumpl imiento de lo ordenado por la Sección Quinta d el Consejo de Estad o en sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 02 de junio de 2022 1, la cual dejó sin efectos la sentencia del 05 de mayo de 2021 proferida por esta Sala (defecto sustantivo por la no aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , en cuan to al reconocimiento del subsidio familiar) , se procede a dictar una nueva providencia dentro del proceso de la referencia, teniendo en cuenta los lineamientos ordenados por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la referida acción constitucional.

En consecuencia , d ecide nuevamente la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado judicial de la Entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 81 a 83) contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019

sustentado por el apoderado judicial de la Entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 81 a 83) contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 (fls. 66 a 80), proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. - (fls. 1 a 34 ) La señora María del Carmen Sánchez Plazas, a través de apoderad o judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al

1 Acción de tutela adelantada por la señora Mar ía del Carmen Sánchez Plazas en contra d el Tribunal Admini strativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, tramitada bajo el radicado 11001-03-15-000-2022-01132-01.Expediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2 artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Naci onal, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos : (i) Oficio No. OFI18-70325 MDNSGDAGPSAP del 26 de julio de 2018, en virtud del cual se negó el reajuste de la

declare la nulidad de los siguientes actos administrativos : (i) Oficio No. OFI18-70325 MDNSGDAGPSAP del 26 de julio de 2018, en virtud del cual se negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes a la demandante y (ii) acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la inclusión del subsidio familiar en actividad, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior solicitud de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se orden e a la Nación – Ministerio de Defe nsa – Ejército Na cional, lo siguiente: (i) reajustar la prestación reconocida por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del causante, la asignación básica mensual se debe liqui dar con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; (ii) reajustar la pensión por violación del derecho fundamental de igualdad al dejar de incluir tanto la duodécima parte de la prima de navidad como el subsidio familiar como partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva; (iii) disponer el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimient o de la

de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva; (iii) disponer el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimient o de la pensión por sobrevivientes y hasta su inclusión en nómina de pagos; (iv) disponer el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a la demandante y (v) condenar a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

El señor Amadeo Torres Urrea (Q.E.P.D.) contrajo matrimonio con la señora María del Carmen Sánchez Plazas, como consta en la Resolución No. 3449 de l 20 de septi embre de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en la que se reconoce la pensión de sobrevivientes por el deceso del entonces Soldado Profesional.Expediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

3 Manifestó que el señor Amadeo Torres Urrea, falleció el día 27 de junio de 2017.

El causante ingresó al Ejército Nacional el día 16 de junio de 1994 , en condición de Soldado Regular y posteriormente, se vinculó como Soldado Voluntario, el día 15 de abril de 1996 y finalmente, como Soldado Profesional desde el día 1° de noviembre de 2003.

Soldado Regular y posteriormente, se vinculó como Soldado Voluntario, el día 15 de abril de 1996 y finalmente, como Soldado Profesional desde el día 1° de noviembre de 2003.

El señor Amadeo Torres Urrea (Q.E.P.D.) , estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 21 de julio de 2013 , siendo retirado del servicio al declar ársele una pérdida de capacidad laboral del 100%, razón por la cual, le fue reconocida una pensión d e invalidez mediante la Resolución No. 2460 de 2013.

El se ñor Torres Urrea falleció el día 27 de junio de 2017, por lo que a través de la Resolución No. 3439 del 20 de septiembre de la misma anualidad, el Ministerio de De fensa Nacional le reconoció a la señora María del C armen Sánchez Plazas, la sustituc ión pensional, en calidad de cónyuge supérstite.

El día 18 de julio de 2018, la d emandante radicó derecho de petición ante la Entidad demandada, solicitando el reajuste de la sustitución pensi onal par a que se liquidara con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y se reconociera el subsidio familiar conf orme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , como quiera que en sentencia del 08 de junio de 2017 se declaró la nulidad del Dec reto 3770 de 2 009 c on efectos ex tunc , qued ando vigente el Decr eto 179 4 de 2000 que reco noce el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales.

efectos ex tunc , qued ando vigente el Decr eto 179 4 de 2000 que reco noce el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales.

En virtud de dicha petición, a través del O ficio No. OFI18-70325 MDNSGDAGPSAP del 26 de julio del 2018, la Entidad dio respuesta de manera negativa a la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, omitiendo efectuar pronunciamiento sobre la solicitud de inclusión del subsidio familiar.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - La parte demandante citó como normas violadas: los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo (sic); artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y losExpediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

4 Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Indicó el a poderado de la deman dante, frente a la solicitud de reajuste de as ignación salarial lo siguiente: «[…] el convocante ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular entre los años 1989 a 1991, posteriormente se desempeñó como soldado voluntari o y por tanto su vinculación estuvo regida por la Ley 131 de 1985, ostentó esta condición a 31 de diciembre de 2000 y todos fueron designados como soldados profesionales a partir del 1 de noviembre de 2003, por tanto su situación se enmarca perfectamente y sin lugar a

de diciembre de 2000 y todos fueron designados como soldados profesionales a partir del 1 de noviembre de 2003, por tanto su situación se enmarca perfectamente y sin lugar a discusiones en los parámetros establecidos en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Por lo anterior, es claro y evidente que el último salario que debieron devengar los soldados profesionales antes de ser retirados del Ej ercito Nacional debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es precisamente sobre este salario básico sobre el cual se debe determinar el monto de la asignación de retiro de los reclamantes, pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salar io inferior y que nunca les correspondió devengar durante su vinculación con la entidad […].».

Por otra parte, frente a la segunda preten sión, esto es, el reajuste de la asignación incluyendo el subsidio familiar y la duodéci ma parte de la prima de navidad, af irmó: «[…] es claro entonces que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, resulta inconstitucional al dejar sin incluir como partida computable para la asignación de retiro tanto el subsidio familiar con la du odécima parte de la prima de navidad que devengó el convocante durante su vinculación con el Ejercito Nacional. Igualmente el Decreto 1162 de 2014 resulta totalmente inconsti tucional, ya que con él se pretende burlar los derechos adquiridos por los so ldados profesionales, disponiendo el reconocimiento del subsidio familiar en un porcentaje muy inferior al que realmente tiene derecho y sin tomar en consideración que a todos los miembros del Ministerio de Defensa Nacional se les reconoce como partida com putable en su asignación de retiro en el mismo porcentaje devengado en

familiar en un porcentaje muy inferior al que realmente tiene derecho y sin tomar en consideración que a todos los miembros del Ministerio de Defensa Nacional se les reconoce como partida com putable en su asignación de retiro en el mismo porcentaje devengado en actividad […].».

Contestación de la demanda. – Surtida la respectiva notificación, se tiene que la Entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardó silencio y no efectuó pronunciamiento alguno dentro del término de traslado para cont estar la demanda ,Expediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5 según obra en constancia secretarial visible a folio 45 del expediente.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019 (fls. 66 a 8 0), accedió parcialmente a las pretens iones de la demanda, resolviendo: (i) declarar la nulidad parcial del Oficio No. OFI 1870325 de l 26 de julio de 2018, por medio del cual se negó el reajuste de la pensión sustitutiva de invalidez que devenga la demandante, consecuencialmente, reajustar la pensión sustitutiva de la siguiente manera: la asignación básica para la pensión será la equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; (ii) indexar la diferencia de las mesadas pensionales a partir del

mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; (ii) indexar la diferencia de las mesadas pensionales a partir del 20 de abril de 2013, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de julio de 2015 y (iii) negar las demás pretensiones , específicamente lo relacionado con el subsidio familiar, aduciendo que el seño r Amadeo Torres Urrea (Q.E.P.D.) no solicit ó el reconocimiento y pago de dicha partida desde la fecha en que c ontrajo matrimonio y hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión del Juez de primera instancia, en lo relativo a la pretensión de inclusión del subsidi o familiar como partida computable en la as ignación re conocida, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 81 a 83), el cual sus tentó de la siguie nte manera: «[…] es de notar que para la fecha en l a que la demandante contrajo matrimonio (29 de julio de 2011) estaba en vi gencia el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el subsidio familiar en la asignación salarial mensual de los soldados profesionales, por lo cual se invocó en el líbelo demand atorio la aplicación de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, la cual declaró con efectos ex tunc la nulidad del decreto 3770 de 2009, es decir que revivió la posibilidad a todos los soldados profesionales que se vieron afectados por la expedición del mencionado decreto, por lo que

del decreto 3770 de 2009, es decir que revivió la posibilidad a todos los soldados profesionales que se vieron afectados por la expedición del mencionado decreto, por lo que situación del señor TORRES URREA (QEPD), enmarca perfectamente en lo ordenado por el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo. El argumento de la señor Juez para negarExpediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

6 dicho reconocimiento es que no se acreditó p or el demandante que se hubiera solicitado en algún momento el subsidio fa miliar, obviando que el ex soldado profesional le fue imposible acceder a esta partida en virtud del decreto 3770 de 2009, el cual había suprimido el derecho a devengar dicha partida , pues a simple vista es evidente que el señor TORRES URREA, consolidó el derecho a devengar el subsidio familiar en vigencia del decreto nombrado con anterioridad, pues cambio de estado civil para el año 2011, su primogénito nació en el años 2012 y su ret iro de la institución tras perder su capacidad laboral en el 100% fue el 20 de abril de 2013. […] por lo anterior el demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar dejado de pagar en actividad […].».

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia d el 02 de diciembre de 2019 (fl. 93) y admitido por este Despacho a través de proveído del 10 de julio de 2020 (fl. 97), en

El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia d el 02 de diciembre de 2019 (fl. 93) y admitido por este Despacho a través de proveído del 10 de julio de 2020 (fl. 97), en el que se dispu so la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cu mplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. – Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Minister io Público, por medio de auto del 08 de octubre de 2020 , para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (f l. 99), o portunidad aprovechada únicamente por la parte demandante, toda vez que la Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

Parte demandante. (fls. 101 y 102 ) Ratificó los argumentos expuestos en la d emanda, considerando que es procedente acceder al beneficio del subsidio familiar.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la prec eptiva del artículo 153 2 de la Ley 1437 de 2011, esta

2 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelacion es de las sentencias dictadas en primera insta ncia p or lo s jueces a dministrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio deExpediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

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7 Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Cuestión previa. Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto, se torna necesario precisar que, toda vez que en el presente asunto la parte demandante es apelante único, la Sala solo podrá pronunciarse frente a los argumentos expuestos en dicha apelación, respecto del reconocimiento del subsidio familiar que , considera la parte demandante debió haber sido reconocido en servicio ac tivo al causante en su condición de Soldado Profesional, conforme a las precisiones del Decreto 1794 de 2000.

Problema j urídico. Corresponde a la Sala en esta oportu nidad, determinar si a la demandante le asi ste el derecho a obtener la reliqu idación de la pe nsión sus titutiva, en consideración a que es procedente incluir el beneficio del su bsidio familiar , que en servicio activo deb ió reconocérsele al señor Torres Urrea (Q.E.P.D.) como miem bro de las Fuerzas Militare s – Ejército Nacional, en su condición de Solda do Pro fesional, aplicando para el e fecto el Decreto 1794 de 2000, en virtud de la d eclaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pre tensiones de la demanda, toda vez, a la demandante sí le as iste derecho a que se le reajuste la pensión sustitutiva que le fue

instancia que accedió parcialmente a las pre tensiones de la demanda, toda vez, a la demandante sí le as iste derecho a que se le reajuste la pensión sustitutiva que le fue reconocida, incluyendo para el efecto la partida denominada subsidio familiar, que debió reconocerse en servicio activo al c ausante en su condición de Soldado Profesional, con fundamento en las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Ahora, para desatar el problema jurídico plan teado, se entrará a estudiar los sigui entes temas: i) marco normativo del subsidio familiar; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto y iv) condena en costas.

1. Marco normativo. Sea lo primero indicar, que el subsidio familiar tiene su origen en el respeto y reconocimiento de la dignidad del trabajador, bajo el entendido que l a

impugnación, así como de l os r ecursos de queja cua ndo no se conceda el de ap elación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

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8 remuneración por su labor debe tener un sentido más amplio que la simple contraprestación directa por su trabajo, al punto que pueda permitirle satisfacer las necesidades familiares, propias de su mínimo vital.

Con fundamento en lo anterior, se tie ne qu e el subsidio familiar se creó como una institución jurídica en los Decretos 118 y 249 de 1957, siendo desarrollada por las Leyes 58

propias de su mínimo vital.

Con fundamento en lo anterior, se tie ne qu e el subsidio familiar se creó como una institución jurídica en los Decretos 118 y 249 de 1957, siendo desarrollada por las Leyes 58 de 1963, 56 de 1973 y 21 de 1982, normatividad que estaba encaminada a reconocer éste factor como un instituto prestac ional, que si bien, en principio era selectivo, posteriormente amplió su campo al incorporar a su régimen , a los trabajadores del sec tor público y del sector privado cuyos patronos contaran con determinado patrimonio.

Pese a lo anterior , ante la inequidad y desigualdad en el pago del subsidio familiar, dada la diferencia en las nóminas, se autorizó la creación de cajas de compensación como organismos encargados de hacer efectivo el principio de compensatoriedad sobre el cual s e basa ésta prestación económi ca, aspectos que se fueron modificando siempre con el objeto de lograr una igualdad y proporcionalidad con la finalidad primigenia, así como la materialización del principio de la solidaridad social sobre el cual se edifica el régimen del subsidio familiar; es así como, con la Ley 21 de 1982, se buscó generalizar el concepto de subsidio como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, cuyo objet ivo f undamental consistía en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Ahora bien, en el caso concreto de las Fuerzas Militares, el subsidio familiar ha venido siendo reconocido en su legislación bajo diversas de nominaciones, pero siempre guardando

representa el sostenimiento de la familia.

Ahora bien, en el caso concreto de las Fuerzas Militares, el subsidio familiar ha venido siendo reconocido en su legislación bajo diversas de nominaciones, pero siempre guardando coherencia en cuanto a la finalidad que se persigue con el reconocimiento de éste tipo de prestación, sin embargo y, pese a que los miembros de las Fuerzas Militares gozan de un régimen especial, no por ello sus institu ciones pierden la naturaleza jurídica que dieron lugar a su existencia y que legitiman y justifican su vigencia ; por tanto, si bien en lo que a su aplicación, requisitos, procedimiento y demás aspectos de orden reglamentario se refiere, pueden ser objeto de v ariación, inclus o con beneficios mayores de los previstos en las normas generales en atención a la calidad de los beneficiados con la regulación, también loExpediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas

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9 es, que dicha reglamentación debe adelantarse con fundamento en los principios que orientan la Constitución Política y la naturaleza jurídica de las diversas figuras que pretende reconocer y más aún la finalidad que las originó.

Al respecto, es indispensable señalar que , al revisar los antecedentes del subsidio familiar en el régimen de las Fuerzas Mil itares, se advierte que éste factor venía siendo regulado de tiempo atrás por el legislador, específicamente para Oficiales y Suboficiales, tal como ocurrió en el Decreto Ley 325 del 5 de febrero de 1959, en la Ley 126 de 1959, en el

regulado de tiempo atrás por el legislador, específicamente para Oficiales y Suboficiales, tal como ocurrió en el Decreto Ley 325 del 5 de febrero de 1959, en la Ley 126 de 1959, en el Decreto Ley 2337 de 19 71, en el Decreto 612 de 1977 y en los Decretos Ley 89 de 1984 y 95 de 1989; pero fue sólo hasta la expedición del Decreto 1211 del 08 de junio de 1990, que se estableció el subsidio familiar para los Soldados Profesionales, equivalente al cuatro por ciento (4%) del salario básico y de la prima de antigüedad.

Luego, mediante el Decreto 1793 de 2000, se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual los definió en su artículo 1º, bajo el siguiente tenor literal: «Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]». En desarrollo del precepto legal contenido en el artículo 38 del mencionado Decreto 1793, el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales se estableció por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1794 de 2000, el cu al reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, más las primas de antig üedad, servicio anual, vacaciones, navidad y el subsidio familiar,

asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, más las primas de antig üedad, servicio anual, vacaciones, navidad y el subsidio familiar, entre otros; en efecto, el artículo 11 de dicha disposici ón normativa, otorgó a los Soldados Profesionales d e las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, así: «Artículo 11. A partir de la vigencia del presente De creto, el soldado profesional de las Fuerzas Militare s cas ado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho alExpediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

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10 reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el s oldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente».

Posteriormente, se profirió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, incluyendo a los Soldados Profesionales, el cual en su artículo 16, estableció lo siguiente: «Artículo 16. Los Soldados Profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo c on ve inte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que

Soldados Profesionales, el cual en su artículo 16, estableció lo siguiente: «Artículo 16. Los Soldados Profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo c on ve inte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Re tiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) d el sa lario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado por un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüed ad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Así mismo, en el artículo referido en precedencia se estipulan las partidas computables para liquidar la asignación de retiro en el caso de los Soldados Profesionales, así: «13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1. Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decret o Ley 1794 de 2000. 13.2.2. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto». En cuanto al subsidio familiar, el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004, establece: «Artículo 5º. Cómputo de la pa rtida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá var iación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata éste decreto.

pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá var iación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata éste decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como fac tor de liquidación de la respectiv a asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial,Expediente: 11001-33-35-50-23-2019-00012-01

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11 Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente el correspondía».

De conformidad con la norma transcrita, resulta evidente que los Soldados Profesionales, prima fa cie, n o tienen derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable para liquidar su asignación de retiro, por cuanto no existe disposición legal que así lo autorice, a difere ncia de los demás uniformados de la Fuerza Pública (Oficia les y Suboficiales), a quienes se les concede éste beneficio y se les establece como partida computable para la asignación de retiro , haciéndose evidente un trato diferenciado entre los miembros de las Fuerzas Militares, esto es, entre los Ofi ciales y Suboficiales y los Soldados Profesionales, puesto que a éstos últimos se les reconoce el subsidio familiar únicamente mientras se encuentran en servicio activo, mientras que a los primeros no sólo se le s reconoce durante el servicio activo sino qu e además el legislador incluyó dicha prestación como factor computable para el reconocimiento de su asignación de retiro.

mientras se encuentran en servicio activo, mientras que a los primeros no sólo se le s reconoce durante el servicio activo sino qu e además el legislador incluyó dicha prestación como factor computable para el reconocimiento de su asignación de retiro.

Ahora bien, es preciso indicar que la normativa aducida en p árrafos precedentes, contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , que otorgó a los Soldados Profesionales el reconocimiento mensual de un subsidio familiar , fue de rogada por el Decreto 3770 de 2009, que dispuso: «Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el