TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00090-01-(18-07-2023)

RETIRÓ DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / REINTEGRO - Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 6226 del 30 de agosto de 2018, proferida por el Ministerio de Defensa por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, con ascenso al grado que le corresponda conservando la antigüedad y ord en

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, con ascenso al grado que le corresponda conservando la antigüedad y ord en de prelación en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso , una vez cumpla los requisitos reglamentarios.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que se ordene su reintegro.

Finalmente, pide que los pagos sean ajustados conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” el 3 marzo de 1995. Ascendió hasta el grado de Teniente Coronel y obtuvo el título de Especialista en Seguridad y Defensa Nacional.

Durante su trayectoria en la Institución recibió varias felicitaciones, condecoraciones y distintivos, así como conceptos positivos por su desempeño laboral.

1 2_ED_ONEDRIVE_1_152022(.zip) NroActua 2 01.DEMANDA y su subsanación 05 MEMORIAL 20 -3-2019 (SUBSANACIÓN) del expediente electrónico2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El 23 de noviembre de 2016 fue trasladado al Batallón de Infanterí a No. 7 “José Hilario López”, como Comandante.

En el año 2017 mientras el Coronel Parra Castellanos fue Comandante de la Brigada 29 de la Unidad Operativa Menor, el demandante recibió múltiples felicitaciones y conceptos positivos por los resultados operacionales y fue clasificado en la lista No. 1, y le fue otorgada la medalla “José Hilario López”.

Para el nuevo periodo calificable asumió el Comando de la Brigada el Brigadier Herrera Díaz “quien desde el momento de su posesión inició un acoso laboral en contra del comandante del Batallón José Hilario López, Teniente Coronel BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA realizando conductas de persecución y discriminación y entorpecimiento laboral en su contra”.

Algunas de dichas conductas de persecución lo fueron los comentarios despectivos sobre el desempeño del demandante , insinuando que estaba “militarmente muerto”. Además, el Brigadier Herrera Díaz fue quien solicitó el retiro del servicio del Teniente Coronel VILLAMARÍN RIVERA mediante “exclusivo de comando” . Dicha situación le fue informada por el Mayor General Rojas Espinosa; sin embargo, ante la intervención del Mayor General Rojas Espinosa no fue relevado del cargo , sino trasladado al Estado Mayor del Comando de Apoyo de Acción Integral y Desarrollo , cargo que

General Rojas Espinosa; sin embargo, ante la intervención del Mayor General Rojas Espinosa no fue relevado del cargo , sino trasladado al Estado Mayor del Comando de Apoyo de Acción Integral y Desarrollo , cargo que desempeñó desde el 16 de julio hasta el 30 de agosto de 2018.

Estuvo clasificado en la lista 1 “EXCELENTE” desde octubre de 201 5 hasta septiembre de 2017. Desde el periodo de octubre de 2017 hasta la fecha del retiro, desconoce su evaluación.

Fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución No. 6226 del 30 de agosto de 2018.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 1º, 2º, 15, 25, 29, 53, 125, 209 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 3º y 44; Decreto Ley 1790 de 2000: artículos 99, 100, 103 y 104; Decreto Ley 1799 de 2000: artículos 1º al 5º, 29, 31 a 37, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 75.

Como concepto de la violación acusa el acta de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de poder.

Sostiene que los miembros de la Fuerza Pública son de carrera y, por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

desviación de poder.

Sostiene que los miembros de la Fuerza Pública son de carrera y, por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

Refiere que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 definió que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación expresa, porque ella se encuentra contenida en la Ley, y que se requiere tener el tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual no impide el control de su legalidad, para evitar3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

que se utilice como “un mecanismo fraudulento de discriminación o abuso de poder”.

Sostiene que la facultad para este tipo de retiro no es absoluta, porque ella debe responder a criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa”.

Sobre la falsa motivación , señala que el retiro obedeció a “comentarios mentirosos, interesados y mal intencionados sobre su comportamiento personal y profesional”.

Hace referencia a las felicitaciones , los conceptos positivos por su desempeño e n los cargos que ejerció, los reconocimientos obtenidos, así como las conductas de acoso laboral a las que fue sometido por el Brigadier General Herrera Díaz.

Asegura que la decisión del retiro tuvo en cuenta el “EXCLUSIVO DE

como las conductas de acoso laboral a las que fue sometido por el Brigadier General Herrera Díaz.

Asegura que la decisión del retiro tuvo en cuenta el “EXCLUSIVO DE COMANDO” enviado por el Brigadier General Herrera Díaz al Comando de Personal del Ejército respecto de hechos que no fueron probados, relacionados con presuntas fallas en el servicio , y que fueron parte de la persecución laboral contra el demandante.

En cuanto a la infracción de las normas en que debía fundarse sostiene que no se tuvieron en cuenta las listas de clasificación para así determinar quiénes debían ser propuestos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, así como tampoco su folio de vida.

Señala que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en los Decretos Ley 1790 y 1799 de 2000 en cuanto a las listas de clasificación y los documentos del proceso de evaluación.

Aduce que “los documentos EXCLUSIVO DE COMANDO (…) no existe n dentro de la base de datos que existe en la Dirección de Personal, ni hacen parte de la historia laboral”, sino que son documentos secretos que no dejan registro en la Dirección de Personal ni en el folio de vida y que en su caso, fue utilizado como acto de persecución por parte de su jefe inmediato.

Asegura que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional le dio credibilidad al “EXCLUSIVO DE COMANDO” en el que se recomendó el retiro, pese a que estos documentos no son parte de la evaluación o clasificación de los Oficiales y Suboficiales, afectando su buen nombre, y vulnerando los principios de objetividad, publicidad e imparcialidad.

Respecto a la desviación de poder, hace mención a lo señalado por la H.

de los Oficiales y Suboficiales, afectando su buen nombre, y vulnerando los principios de objetividad, publicidad e imparcialidad.

Respecto a la desviación de poder, hace mención a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la providencia del 2 de septiembre de 1998.

Afirma que el retiro por llamamiento a calificar servicios se utilizó como “una herramienta de discriminación y abuso de poder” que se generó con el acoso laboral del que fue objeto con el fin de que renunciara.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que si bien el retiro por llamamiento a calificar servicios según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional no requiere de motivación porque esta es legal, dicha facultad no se puede ejercer con fines discriminatorios o con abuso de poder.

Finalmente, solicita se declare la nulidad del acto demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que la decisión fue ajustada a derecho y resultado de un estudio previo realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Señala que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios procede cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y el demandante cumplía con el tiempo establecido en el Decreto Ley

Señala que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios procede cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y el demandante cumplía con el tiempo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990 pues tenía más de 15 años de servicios.

En cuanto al reconocimiento de ascensos, manifiesta que los mismos no son procedentes porque para ello se requiere de varios presupuestos que solo se cumplirían estando en servicio activo; además, los ascensos no son espontáneos ni automáticos.

Hace referencia a lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000 respecto del retiro por llamamiento a calificar servicios, resaltando que esta causal “implica una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo (…) este hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido” , sino que es un instrumento de relevo jerárquico.

Al respecto cita varias providencias del H. Consejo de Estado, entre ellas, la sentencia del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001-03-15-000-2016-0038700, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, así como la sentencia C -072 de 1996 de la H. Corte Constitucional.

Asegura que el acto demandado se expidió con el lleno de los requisitos, por lo tanto, es legítimo.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, salvo cumplir los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, no obstante, el acto demandado sí fue debidamente motivado.

Frente a la desviación de poder , trascribe apartes de las sentencias C -456

motivación, salvo cumplir los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, no obstante, el acto demandado sí fue debidamente motivado.

Frente a la desviación de poder , trascribe apartes de las sentencias C -456 de 1998 y SU-091 de 2016 de la H. Corte Constitucional. Destaca que los actos discrecionales se presumen legales y expedidos en razón del buen servicio y quien alegue esta causal tiene la carga de la prueba.

2 2_ED_ONEDRIVE_1_152022(.zip) N roActua 2 09.MEMORIAL CONTESTACIÓN del expediente electrónico5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que el Minist ro de Defensa tiene la potestad de elegir qui énes continúan o no en la Institución, conforme las políticas del manejo del orden público y en cumplimiento de sus funciones.

Aduce que la decisión del retiro “no es producto de una sanción disciplinaria, pena l o de cualquier otra índole” , sino una facultad que obedece a razones del servicio.

Afirma que el buen servicio no solo se ciñe a las calidades del servidor , sino a las “circunstancias de conveniencia, oportunidad, disponibilidad presupuestal y planta de personal”.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios no persigue la penalización de faltas sino la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública , a diferencia del retiro por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios no persigue la penalización de faltas sino la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública , a diferencia del retiro por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional.

Sostiene que el buen desempeño durante la permanencia en la Institución no general fuero de estabilidad ni limita la potestad de remoción del nominador.

Propone como excepción la “legalidad del acto definitivo demandado”.

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, resaltando lo dispuesto en la Constitución Política , en el Decreto Ley 1790 de 2000, así como las providencias del H. Consejo de Estado del 18 de mayo de 2011, Radicado No. 54001-23-31-000-2001-00054-01, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón y del 17 de noviembre de 2011, Radicado No. 68001-23-31-000-2004-00753-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y de la H. Corte Constitucional en la s sentencias T-265 de 2016 y SU-091 de 2016.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación y es una forma normal de retiro al cumplirse el requisito de tiempo

T-265 de 2016 y SU-091 de 2016.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación y es una forma normal de retiro al cumplirse el requisito de tiempo de servicio que permita el reconocimiento de la asignación de retiro; además, es un instrumento para remover el personal para facilitar la evolución institucional.

Asegura que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o un trato degradante, sino que se trata de un instrumento que permite que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares disfruten de la asignación de retiro.

Manifiesta que la motivación del llamamiento a calificar servicios está dada por ley y, por lo tanto, no es necesario que en el acto se expresen motivos

3 2_ED_ONEDRIVE_1_152022(.zip) NroActua 2 56SentenciaPrimeraInstancia del expediente electrónico6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

adicionales, ya que se presume fue expedido para relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Hace referencia a las diferencias entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad discrecional o del Gobierno Nacional, resaltando lo siguiente:

Por lo que se concluye que, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios desnaturalizaría la figura, puesto que, como quedó dicho, la motivación de esta causal está contenida en el acto de forma

resaltando lo siguiente:

Por lo que se concluye que, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios desnaturalizaría la figura, puesto que, como quedó dicho, la motivación de esta causal está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto, en este únicamente se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro.

Referente a la desviación de poder, indica que según lo dispuesto por la H. Corte Constitucional la presunción de legalidad del acto que retira del servicio debe ser desvirtuada probatoriamente por el afectado , aclarando que dicha carga no es la acreditar el buen de sempeño del cargo , pues todos los funcionarios deben cumplir con sus funciones y deberes.

Sostiene que “el hecho de que cumpla con sus deberes y observe buena conducta, no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no es impedimento para poder ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios dentro de los parámetros legales”, ni con stituye una causal de nulidad del acto de retiro del servicio.

Frente al ascenso, manifiesta que la no escogencia para ser llamado a ascenso está amparada por la presunción de legalidad, resaltando que no todos los aspirantes que cumplan con los requisitos de calificación tienen el derecho a ser ascendido s, pues son las razones del servicio las que determinan el número de aspirantes que recibe el ascenso.

todos los aspirantes que cumplan con los requisitos de calificación tienen el derecho a ser ascendido s, pues son las razones del servicio las que determinan el número de aspirantes que recibe el ascenso.

Asegura que el Ejército tiene la potestad de escoger quiénes ascienden, así como de mantener en el servicio activo a quienes considere que por sus capacidades pueden seguir en la Institución.

Respecto al caso en concreto, aduce que pese al buen desempeño no hay lugar al reintegro cuando es retirado por llamamiento a calificar servicios, así no se expresen mayores motivos que el tiempo de servicio superior a 15 años y el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

Afirma que más allá de las afirmaciones del demandante, no obran pruebas que establezcan que la finalidad del acto demandado fue contraria a la ley y la jurisprudencia; además, el buen desempeño de sus funciones no genera fuero de estabilidad ni limita la potestad discrecional.

En cuanto a que retiro obedeció a la solicitud que hiciera un Brigadier General a través de un “EXCLUSIVO DE COMANDO” y que de dicha circunstancia se enteró por el Mayor General Rojas Espinosa , señaló que el argumento del demandante falta a la verdad porque dicho Mayor General7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

en su testimonio manifestó que no tenía conocimiento del mencionado documento.

Sostiene que no se probó la existencia del documento “ EXCLUSIVO DE

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en su testimonio manifestó que no tenía conocimiento del mencionado documento.

Sostiene que no se probó la existencia del documento “ EXCLUSIVO DE COMANDO” con el que presuntamente se influyó para el retiro, así como tampoco que existiera alguna intervención del Brigadier Herrera Díaz en la expedición del Acta No. 7 del 29 de junio de 2018 o en la Resolución No. 6226 del 30 de agosto del mismo año.

Asegura que el demandante no probó que los motivos del retiro por llamamiento a calificar servicios fueran ajenos al interés general y al buen servicio.

Resalta que el señor VILLAMARÍN RIVERA cumplía con las condiciones especiales que permiten la aplicaci ón del retiro por llamamiento a calificar servicios, como quiera que contaba con un tiempo de servicios superior a 19 años y tiene derecho a la asignación de retiro.

Finalmente, negó las pretensiones, sin condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La apoderada del actor sostiene que el A quo en la sentencia de primera instancia “(I) Inaplicó varias de las reglas del precedente judicial contenido en las sentencias SU-091 de 2016, SU-217 de 2016 y SU 237 de 2019 (II) Incurrió en falta de valoración probatoria. y (III) Desconoció que las causales de nulidad invocadas fueron probadas”.

Sostiene que el A quo se limitó en establecer que el demandante cumplía con el tiempo de servicios para percibir la asignación de retiro , sin analizar que el retiro obedeció “exclusivamente a la persecución laboral

nulidad invocadas fueron probadas”.

Sostiene que el A quo se limitó en establecer que el demandante cumplía con el tiempo de servicios para percibir la asignación de retiro , sin analizar que el retiro obedeció “exclusivamente a la persecución laboral emprendida en su contra por el señor B rigadier General Jorge Hernando Herrera Díaz, Comandante de la Brigada 29 del Ejército”.

Afirma que para el retiro de un Oficial no basta con verificar el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a una asignación de retiro, puesto que se debe realizar un estudio que garantice que continúen en el servicio los mejores.

Manifiesta que no se pretende atacar el acto por falta de motivación, sino porque se utilizó como herramienta de persecución y discriminación ; además, la continuidad en el servicio debió establecerse conforme a las listas de clasificación.

Aduce que el A quo no estudió si con la expedición del acto de retiro se mejoró o no el servicio y desconoció que al demandante no se le elaboraron listas de clasificación para el retiro ni se tuvo en cuenta su folio de vida.

Resalta que si bien el excelente desempeño no le otorga una estabilidad laboral, sí le da prelación entre los demás compañeros.

4 2_ED_ONEDRIVE_1_152022(.zip) N roActua 2 58Apelación del expediente electrónico8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no se fundamentó en la evaluación objetiva del folio de vida y las listas de clasificación, sino en documentos secretos y ocultos. Por lo tanto, se probó que el acto demandado fue expedido con base en razones ajenas al mejoramiento del servicio.

Sostiene que no se tuvieron en cuenta los hechos indiciarios demostrados en el proceso. Al respecto trascribe apartes de la sentencia de la Sección Tercera, Subsección B del H. Consejo de Estado del 10 de mayo de 2018, Radicado No. 15001 -23-31-000007-00694-01, C.P. Dra. Stella Conto Díaz de Castillo.

Alega que si el A quo hubiera valorado las pruebas recaudadas como indicios, la decisión hubiera sido diferente; sin embargo, solo se verificó que cumpliera con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Manifiesta que no existe prueba que demuestre qu e el acto demandado fue expedido en atención a los criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa”.

Afirma que, contrario a lo señalado por el A quo, con las pruebas se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado porque se demostró: i) el excelente desempeño del demandante, ii) que en el último lapso evaluable fue clasificado en la lista No. 1, iii) que se demostraron las

desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado porque se demostró: i) el excelente desempeño del demandante, ii) que en el último lapso evaluable fue clasificado en la lista No. 1, iii) que se demostraron las conductas de acoso y persecución laboral, iv) que el Brigadier General Herrera Díaz sí tuvo injerencia en el retiro, v) la existencia del documento “EXCLUSIVO DE COMANDO” solicitando el retiro, vi) que no se elaboró una lista de clasificación para el retiro y vii) que sí puso en conocimiento el acoso al que estaba siendo sometido.

Resalta que el A quo llegó a conclusiones que no tenía n que ver con la situación fáctica , pues abordó las condiciones y los requisitos para el ascenso, lo que no tenía nada que ver con lo planteado en la demanda.

Sostiene que está probado que la entidad actuó con abuso de poder porque desconoció la Constitución y las normas que rigen el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, así mismo, se demostró que el acto de retiro está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación.

Finalmente, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.9 Nulidad y Restablecimiento

recurso de apelación presentado por el demandante. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 6226 del 30 de agosto de 2018 , mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse, falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor al cargo que desempeñaba, en las condiciones solicitadas en la demanda.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del actor se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad accionada tenía la facultad discrecional de

que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del actor se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad accionada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Teniente Coronel BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido con infracción de las normas en que ha debido fundarse, o se hubiere incurrido en falsa motivación o desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Teniente Coronel BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 30 de agosto de 2018, esto es, por 23 años, 8 meses y 26 días, incluidos los 3 meses de alta y la diferencia de año laboral. Según el extracto de la hoja de vida 5, mientras prestó sus servicios en esa Institución desempeñó los siguientes grados:

Así mismo, se observa que recibió 143 felicitaciones, 6 condecoraciones y 1 distintivo; sin correctivos.

5 2_ED_ONEDRIVE_1_152022(.zip) NroActua 2 02.ANEXOS DEMANDA (Pág. 8-15) del expediente electrónico

GRADO FECHA CADETE 03 MAR 1995

ALFÉREZ 01 DIC 1996

SUBTENIENTE 01 DIC 1997

TENIENTE 02 DIC 2000

CAPITÁN 01 DIC 2005

MAYOR 02 DIC 2010

TENIENTE CORONEL 05 DIC 201510

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-023-2019-00090-01

Demandante: BYRON JESÚS VILLAMARÍN RIVERA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Según el oficio No. 2018312 2365361:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-HL-27.3 del 3 de diciembre de 20186 del Secretario de la Junta Clasificadora del Ejército , el Teniente Coronel VILLAMARÍN RIVERA fue clasificado así:

De acuerdo con los Formularios 1 7 y 4 8 de información básica y de Evaluación y Clasificación, respectivamente, se observa que el Teniente Coronel VILLAMARÍN RIVERA desde el año 2015 a 2018 fue clasificado en las listas 1, 2 y 3 “EXCELENTE”, “MUY BUENO” y “BUENO”.

En los Formularios 3 de Folio de Vida 9, diligenciados por el Jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil No. 16, Comandante Vigésima Novena Brigada y por el Oficial Evaluador , respectivamente, se registran las anotaciones y desempeños significativos durante los años 2015 a 2018.

• Del traslado

por el