TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00098-01-(26-07-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITA RES (en adelante CREMIL) contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 , expedida por e l Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito J udicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El actor pretende que se declare la nulidad de los oficios 43059 y 114087 del 26 de julio de 2017 y 3 de diciembre de 2018 , respectivamente, a través de los cuales CREMIL negó i) la reliquidación de la prima de antigüedad, ii) la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que le fue reconocido en actividad, y iii) la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes que percibió a la fecha fiscal en que se retiró.

A título restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la accionada a

la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes que percibió a la fecha fiscal en que se retiró.

A título restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la accionada a reliquidar la prima de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y por vía de excepción de inconstitucionalidad, a reconocer e incluir en la asignación de retiro el subsidio familiar en el porcentaje que le fue reconocido en actividad, y a tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad.

Por último, pidió se condene a la entidad a cancelar las agencias en derecho, las costas procesales y los honorarios de su apoderado.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó al Ejército Nacional como Soldado Profesional.

CREMIL le reconoció a través de la Resolución No. 3907 del 19 de mayo de 2017, la asignación de retiro como de Soldado Profesional, la cual liquidó de la siguiente manera:

(…) [T]omó el sueldo básico, después toma la partida de la prima de antigüedad en un 38.50%, realiza una suma de estas dos partidas; posteriormente, saca por segunda vez un porcentaje, el 70% para liquidación del derecho, y por último queda el valor total a reconocer.

1 Fls 20 al 25 y 36 (Subsanación de la demanda)REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

2

1 Fls 20 al 25 y 36 (Subsanación de la demanda)REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

2 (…) [R]econoció (…) el subsidio familiar (…), en el 30% del valor reconocido en actividad y no el porcentaje total del valor reconocido en actividad.

(…) [N]o incluyó como factor o partida en la asignación de retiro, la duodécima parte de la prima devengada (…) en actividad.

Mediante las peticiones del 27 de junio de 2017 y 13 de noviembre de 2018 le solicitó a la accionada lo siguiente:

1. Que se reliquide la asignación de retiro (…), desde la fecha en que le fue reconocido el derecho pensional sin computar o tomar dos veces porcentaje a la partida prima de antigüedad; 2) Que se reconozca, se incluya y/o reliquide el subsidio familiar en el mismo porcentaje devengado en actividad; 3) Que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad (…), liquidada con los último haberes, como partida o factor pensional en la asignación de retiro; desde la fecha en que le fue reconocido el derecho pensi onal; 4) Que se expidiera certificación o se indique las partidas computables tenidas en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro.

CREMIL por medio de los oficios No. 43059 y 114087 del 26 de julio de 2017 y 3 de diciembre de 2018, respectivamente, “reitera la respuesta ofrecida de forma negativa”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

de diciembre de 2018, respectivamente, “reitera la respuesta ofrecida de forma negativa”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 150.

• Legales y Reglamentarias: Artículo 2° de la Ley 4ª de 1992; Decretos 1793 y 1794 de 2000; Ley 923 y Decreto 4433 de 2004; Decreto 3770 de 2009; Ley 1437 de 2011, y Decretos 116 y 1162 de 2014.

• Convenios y tratados internacionales: Artículos 2°, 14 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1° y 8.1. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) y Convenio Internacional del Trabajo No. 111 (Ley 22 de 1967).

Dijo que el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación, toda vez que no tuvo en cuenta las reclamaciones que presentó, motivo por el cual desconoció las normas mencionadas en precedencia y que tiene derecho como Soldado Profesional a que se reliquide “ la prima de antigüedad, incluir las partidas de subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación pensional mensual”.

Señaló que la negativa de la accionada a reliquidar la asignación de retiro con las partidas de prima de antigüedad, subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, vulnera sus derechos al mínimo vital e igualdad frente a

Señaló que la negativa de la accionada a reliquidar la asignación de retiro con las partidas de prima de antigüedad, subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, vulnera sus derechos al mínimo vital e igualdad frente a todos aquellos Soldados Profesionales a quienes se les ha ordenado reliquidar el derecho pensional incluyendo correctamente las partidas computable.

• En lo concerniente a la prima de antigüedad

Manifestó que en la asignación de retiro que le fue otorgada se consignó que el salario mensual que devengó sería tenido en cuenta en un monto del 70%, adicionado en un 38% de la prima de antigüedad. Al respecto, agregó:REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

3 CREMIL, para liquidar la asignación de retiro del demandante y todos los soldados profesionales que adquieren el derecho pensional, lo realiza tomando el sueldo básico + el 38,5% de la prima de antigüedad, suma estas dos partidas, y vuelve y toma un 70% de l subtotal anterior, para obtener la suma total que tendrá derecho el demandante, de lo anterior se tiene que la partida de la prima de antigüedad resultó afectada dos veces, toda vez, que a la misma, le es tomada o sacada en la operación matemática dos ve ces porcentaje, aspecto que no es correcto; siendo correcto tomas los porcentajes de forma independiente, es decir, tomar el sueldo básico, a éste se le saca o adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad, del mismo sueldo básico se toma el 70%, obteniendo el resultado de forma independiente de la operación matemática,

independiente, es decir, tomar el sueldo básico, a éste se le saca o adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad, del mismo sueldo básico se toma el 70%, obteniendo el resultado de forma independiente de la operación matemática, se suman esas dos partidas, para obtener el resultado del total de la asignación de retiro del demandante; (…).

Afirmó que existen sendas providencias que han ordenado la reliquidación de la asignación de retiro sin tomar 2 veces de forma errada el porcentaje de la prima de antigüedad , entre otra s, la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp. No. 11001 -0315-000-2014-02292-01. Citó 6 providencias sobre el tema, emitidas por varios Tribunales Administrativos del País.

• En lo relacionado con el Subsidio Familiar

Resaltó que dentro de las Fuerzas Militares existe una clasificación de los servidores públicos, a saber, Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, los dos primeros regidos por l os Decretos Leyes 1211 de 1990 y 1790 de 2000, y el último, por los Decretos Leyes 1793 y 1794 de 2000, normas que regulan la carrera y el régimen salarial y prestacional de cada uno de ellos. Así las cosas, se tiene que en la misma Fuerza existen dos regímenes especiales, los cuales fueron unificados a través del Decreto 4433 de 2004, norma que enmarca las partidas a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro.

se tiene que en la misma Fuerza existen dos regímenes especiales, los cuales fueron unificados a través del Decreto 4433 de 2004, norma que enmarca las partidas a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro.

Recalcó que de lo previsto para el efecto en el Decreto 4433 de 2004 se aprecia que “los Soldados Profesionales son los más desfavorecidos en cuanto al salario y reconocimiento de la prestación de la asignación de retiro, de tal manera, que la pretensión de incluir el subsidio familiar , por vía excepción de inconstitucionalidad, tiene asidero, bajo el presupuesto que vulnera el principio de igualdad , dignidad humana, la famil ia y demás derechos de rango constitucional”.

Expuso que su inconformidad recae en el quebrantamiento del derecho a la igualdad al existir “conceptos que se rompen al comp arar el tratamiento que se les ha dado a los Soldados Profesionales frente a las Oficiales y Suboficiales” en virtud de las partidas computables previstas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, de las cuales 8 están destinadas a esta última categoría y solo 2 a la primera, que es aquella donde se encuentra el actor. Al respecto, agregó:

El principio de igualdad se transgrede con las normas citadas en el párrafo anterior, toda vez, que al compararlas con las otras dos categorías se tiene que cuentan con 6 partidas más que son tenidas en cu enta para pensión, en el caso de los Soldados Profesionales tan sólo dos partidas son computables para la asignación de retiro.

Dijo que de las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004,

caso de los Soldados Profesionales tan sólo dos partidas son computables para la asignación de retiro.

Dijo que de las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, cuatro son percibidas por las tres categorías, estas son, sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad; sinREF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

4 embargo, tan solo dos de estas son tenidas en cuenta en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

Indicó que el Decreto 1162 del 24 junio de 2014 previó que para los Soldados Profesionales a punto de retirarse, a partir de julio de ese año, y que estén devengando el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrán derecho a que se tenga en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, el 30% de dicho elemento, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto 443 de 2004.

Agregó lo siguiente:

Con la regulación del subsidio familiar en un monto del 30%, para los sol dados que devengaban esta partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009 ( declarado con efectos ex tunc por el Honorable Consejo de Estado RAD 11001 -33-25-000-2010-00065-00 Sentencia 08-JUN-2017), rompe el principio de igualdad, toda ve z, que el Decreto 4433 de 2004, reguló un

Estado RAD 11001 -33-25-000-2010-00065-00 Sentencia 08-JUN-2017), rompe el principio de igualdad, toda ve z, que el Decreto 4433 de 2004, reguló un porcentaje para los Oficiales y Suboficiales el monto del subsidio familiar en el porcentaje devengado al momento del retiro; con el Decreto 1161 de 2014, se legisló otro tipo de subsidio familiar para los Soldados , se reguló el subsidio familiar en el 70% del valor devengado en actividad, de tal manera, que la vulneración a derechos y principios de rango constitucional y legal, siguen transgredidos por CREMIL, al no reconocer el porcentaje devengado en actividad de l subsidio familiar, como si lo hizo con otros servidores que devengaban la partida (sic).

Precisó que el subsidio familiar es una prestación económica dirigida a los trabajadores de menores ingresos, como lo son los Soldados Profesionales, quienes son lo más desfavorecidos en materia salarial y pensional.

Hizo referencia a 7 proveídos sobre el tema de l subsidio familiar, entre otros, el fallo del 29 de abril de 2015, expedido por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. No. 11001-03-15-000-2015-00481-00.

• En lo referente a la duodécima parte de la Prima de Navidad

Afirmó que en su asignación de retiro no se tuvo en cuenta la duodécima parte de la de la prima de navidad, partida que percibió de forma periódica en virtud del Decreto 1794 de 2000.

Afirmó que en su asignación de retiro no se tuvo en cuenta la duodécima parte de la de la prima de navidad, partida que percibió de forma periódica en virtud del Decreto 1794 de 2000.

Reiteró que los Soldados Profesionales en actividad devengan la prima de navidad, comoquiera que hace parte del salario; sin embargo, al momento en que se liquida la asignación de retiro no es tenida en cuenta toda vez que así lo estipuló el Legislador Extraordinario, como sí sucede para los Oficiales y Suboficiales, conforme con lo previsto para el efecto en el Decreto 4433 de 2004, razón por la cual es evidente el quebran tamiento del derecho a la igualdad y, por ende, es viable la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 de esa norma.

Concluyó con lo siguiente:

Es importante adicionar, que para efectos de liquidación de pensiones o asignaciones de retiro de miem bros de las Fuerzas Militares, se debe tener en cuenta todas las partidas que percibía el funcionario, en este caso la duodécima parte de la prima de navidad y un 4% adicional por cada año de servicio, fundamento que se sustenta en el Art. 48 y 53 de la Co nstitución de 1991, Art. 48 (…), para el efecto, la Honorable Corte Constitucional lo ha confirmado al estudiar la constitucionalidad de la Ley 4 de 1992 en lasREF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

5 Sentencias C-279-96, C-681-2003, C-244-2013 (…), en tal sentido se cuenta con

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

5 Sentencias C-279-96, C-681-2003, C-244-2013 (…), en tal sentido se cuenta con sustentos constit ucionales, legales y jurisprudenciales para acceder a la pretensión de la inclusión de las partidas salariales al momento de liquidar la asignación de retiro.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y aceptó los hechos relacionados con el agotamiento de la sede administrativa.

Dijo que por medio de la Resolución No. 3907 del 19 de mayo de 2017, le reconoció al accionante una asignación de retiro como Soldado Profesional, a partir del 30 de junio de ese año, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 4 mes y 24 días, con sujeción con las disposiciones previstas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 “y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del decreto ley 1211 de 1990”.

Señaló que el 28 de junio de 2017 el demandante solicitó la reliquidación de la prima de antigüedad; además, la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad y del subsidio familiar, la cual atendió por medio del oficio No. 1035814 del 26 de julio de 2017.

Hizo referencia a la sentencia C -387 de 1994, proferida por la H. Corte

de navidad y del subsidio familiar, la cual atendió por medio del oficio No. 1035814 del 26 de julio de 2017.

Hizo referencia a la sentencia C -387 de 1994, proferida por la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, sobre el derecho fundamental a la igualdad, para luego indicar lo siguiente:

Se tiene entonces, que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto se reitera fue el legislador quie n estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tan to en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas.

Indicó que en el presente asunto no se configuró ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 sobre los actos demandados y, por el contrario, sus actuaciones se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.

Enunció varias normas y sentencias sobre el tema de costas procesales y precisó que comoquiera que en el presente asunto no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, por el

Enunció varias normas y sentencias sobre el tema de costas procesales y precisó que comoquiera que en el presente asunto no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, por el contrario, han sido encaminados a la propia defensa de la entidad, razón por la cual no hay lugar a su imposición, incluidas las agencias en derecho.

• En lo concerniente a la prima de antigüedad

Manifestó que en virtud de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 la asignación de retiro debe reconocerse en un equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando.

2 Fls 45 al 62.REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

6 Dijo que la fórmula de que trata el párrafo anterior, fue aceptada por el Departamento Administrativo de la Función Pública a través del Concepto No. 2014-6000006331 del 17 de enero de 2014.

Hizo referencia a dos providencias sobre el tema objeto del presente ítem, entre las que se tiene la sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto, Exp. No. 11001-33-35-017-2013-00550-01.

• En lo referente a la duodécima parte de la Prima de Navidad

Señaló que la presente Corporación Judicial – Sección Segunda – Subsección

• En lo referente a la duodécima parte de la Prima de Navidad

Señaló que la presente Corporación Judicial – Sección Segunda – Subsección B, M.P. Dr. Alberto Espinosa Bolaños, en sentencia del 16 de febrero de 2018, negó la pretensión de inclusión de la duodécima parte de la Prima de Navidad en la asignación de retiro de un Soldado Profesional.

Precisó que conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 la prima de navidad solo debe ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales. Por tal motivo, no liquidó la prestación del actor con dicho elemento, en atención a dicho mandato legal.

Expuso que como en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se estableció la manera de reconocer y liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, tal disposición constituye una norma especial que prima sobre las generales y deroga aquellas que le sean contrarias.

Afirmó que dicho artículo prevé de forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta al momento de reconocer la asignación de retiro, “ sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales ”, máxime que el parágrafo del mismo artículo prohíbe computar otras partidas distintas a las allí establecidas para el efecto.

Resaltó que la duodécima parte de la prima de navidad es un derecho que los Soldados Profesionales no perciben, por ello, en actividad no le es reconocida, razón por lo que mal haría en pretenderse que en retiro les fuera tenida en cuenta como partida computable de la asignación de retiro.

Soldados Profesionales no perciben, por ello, en actividad no le es reconocida, razón por lo que mal haría en pretenderse que en retiro les fuera tenida en cuenta como partida computable de la asignación de retiro.

• En lo relacionado con el Subsidio Familiar

Mencionó que a través de la Resolución No. 3970 del 19 de mayo de 2017 le reconoció al actor su asignación de retiro, en la que incluyó el Subsidio Familiar en un 30%, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del D ecreto 1162 de 2014, norma que a la fecha está vigente en el ordenamiento jurídico.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre las partidas computables de los Soldados Profesionales, entre otras, el fallo del 22 de enero de 2004, emitido por el H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, a través del cual se negaron las súplicas de la demanda.REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

7 Reiteró el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para indicar que aplicó dicha norma al momento de reconocer la asignación de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas allí señaladas, entre otras, el subsidio familiar en un 30%, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Resaltó q ue en la hoja d e servicios militares del actor, expedida por el

familiar en un 30%, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Resaltó q ue en la hoja d e servicios militares del actor, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA), no encontró incluida la partida de subsidio familiar dentro de aquellas computables para la asignación de retiro, razón por la cual el actor debió acudir ante la autoridad administrativa competente con el fin de aclarar tal situación, y no pretender que CREMIL asuma una obligación prestacional que no le corresponde.

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2019, declaró la nulidad de los oficios No. 2017-43059 y 2018-114088 del 26 de julio de 2017 y 3 de diciembre de 2018, respectivamente, a través de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

Inaplicó, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que contradice y viola el artículo 13 de la Constitución Política , junto con los principios de igualdad, solidaridad y universalidad previstos en el art ículo 2° de la Ley 923 de 2004 y, como consecuencia, precisó que debe hacerse extensible la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y del subsidio familiar como partidas computables de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales que hayan adquirido el derecho a percibir tal prestación.

duodécima parte de la prima de navidad y del subsidio familiar como partidas computables de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales que hayan adquirido el derecho a percibir tal prestación.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad accionada a reliquidar la asignación de retiro del actor en los siguientes términos:

• A la asignación básica para la pensión se le aplicará el 70% y a esta se le sumará el 38.5% de la prima de antigüedad en concordancia con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2014.

• Incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad en la forma indicada en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, previsto para los Oficiales y Suboficiales.

• El subsidio familiar en la forma indicada en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, pre visto para Oficiales y Suboficiales y en consideración a lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013 dentro del expediente 2013 -1821 y sentencia del 11 de diciembre del 2014 con radicado No. 20140229201 y sentencia del 29 de abril de 2015, (…).

Ordenó a la accionada pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas que resulten entre el reajuste anterior y lo que ha venido pagando, a partir del 30 de junio de 2017, reajustando en adelante la asignación de retiro y sin perjuicio de los reajustes anuales de ley.

3 Fls 115 al 123.REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

perjuicio de los reajustes anuales de ley.

3 Fls 115 al 123.REF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

8 Precisó que CREMIL debe actualizar los valores que deberá pagar producto del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con el IPC certificado por el DANE y con sujeción a la fórmula que consignó en el numeral 5° de la parte resolutiva del fallo censurado.

Además, declaró que no operó la prescripción trienal.

Advirtió que la entidad deberá dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Negó las demás pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas procesales, incluidas las agencias en derecho, al considerar que no comprobó por parte de la accionada alguna conducta temeraria o de mala fe.

Para llegar a dichas conclusiones, hizo un recuento de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la demanda y de su contestación. Seguidamente, transcribió y referenció sendas normas y sentencias sobre l os temas objeto del presente medio de control.

• En lo concerniente a la prima de antigüedad

Dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 2° del Decreto 1794 de 2000, 13, numeral 13.2.1, y 16 del Decreto 4433 de 2004, los Solda dos Profesionales que cumplan 20 años de servicio, tienen derecho a que se les reconozca y pague una asignación de retiro equivalente al 70% del salario

Profesionales que cumplan 20 años de servicio, tienen derecho a que se les reconozca y pague una asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

• En lo referente a la duodécima parte de la Prima de Navidad

Manifestó que el artículo 13 del numeral 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 sí previó la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para calcular la asignaci ón de retiro, pero únicamente para los Oficiales y Suboficiales, ex istiendo con ello una notoria diferencia con aquella mesada que perciben los Soldados Profesionales, quienes junto con esa categoría de militares la devengan en actividad, por lo que no hay justificación jurídica válida y razonable para que se genere dicha distinción, lo que conlleva a desequilibrar aún más al personal de la Fuerza Pública de menor remuneración.

Señaló que de acuerdo con lo indicado por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No. 1100103-15-000-2013-01821-00, en sentencia del 17 de octubre de 2013 , y lo previsto en el artículo 4° de la C onstitución Política, hay lugar a inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el parágrafo 1° del numeral 13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a fin de ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del actor, Soldado Profesional Retirado.

13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a fin de ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del actor, Soldado Profesional Retirado.

• En lo relacionado con el Subsidio Familiar

Indicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar para los Soldados Profesionales en un equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad; Sin embargo, el artículo 1° del DecretoREF: No. 11001-33-35-023-2019-00098-01

Demandante: JOSÉ ELÍAS VÁSQUEZ PINTA Sentencia de segunda instancia

9 3770 de 2009 derogó di cha norma, previendo tal beneficio hasta el retiro del servicio para aquellos que a la fecha de su entrada en vigencia (30 de septiembre de 2009) estuviesen percibiéndolo.

Expuso que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 previó las partidas computables que se deben tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los Solados Profesionales sin que se enuncie el subsidio familiar, elemento que sí se establece como partida para los Oficiales y Suboficiales. Al respecto agregó lo siguiente:

Pese a q ue el Decreto 4433 de 2004 numeral 13.2 no contempla el subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionale s, por vía de jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, dentro del expediente 2013 -1821 (…), y del 11 de diciembre de 2014,

jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, dentro del expediente 2013 -1821 (…), y del 11 de diciembre de 2014, con radicado No. 20140229201 (…), que ordenaron tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable, sobre todo para este grupo de servidores públicos, por violación al principio Constitucional de la igualdad.

Por otra parte, aseveró que se acreditó que el actor ingresó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario el 8 de enero de 1997, y como Soldado Profesional el 1° de noviembre de 2003, situación que permite inferir que al momento de