TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00149-01-(27-01-2023)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – Negó las pretensiones de la demanda, como quiera que el demandante fue retirado en el grado de sargento mayor, por tal motivo, el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro se realizó con dicho grado / INCLUYÉNDOLE DE MANERA RETROACTIVA EL PAGO DE LOS HABERES CORRESPONDIENTES AL CARGO QUE DESEMPEÑÓ EFECTIVAMENTE – El actor no logró demostrar que fuera ascendido al grado de sargento mayor de comando, y que, por tal razón, diera lugar al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en este grado, si bien al retiro del actor se encontraba vigente la Ley 1104 de 2006 que modificó el artículo 6.° del Decreto 1790 de 2000, creando el grado de sargento mayor de comando, esto no implicaba, per se, el ascenso automático a dicho grado.

Problema jurídico: Determinar si, ¿al señor (…) le asiste derecho al ascenso al grado de sargento mayor de comando previsto en la Ley 1104 de 2006, y consecuencialmente se le reliquide la asignación de retiro, incluyendo retroactivamente el pago de los haberes correspondientes al citado grado?

Tesis: “(…) 19 de diciembre de 2006 se dispuso el retiro del servicio de unos suboficiales del EN, entre los cuales que se encontraba el demandante. En esta resolución se indica que el accionante es retirado en el grado de sargento mayor,

Tesis: “(…) 19 de diciembre de 2006 se dispuso el retiro del servicio de unos suboficiales del EN, entre los cuales que se encontraba el demandante. En esta resolución se indica que el accionante es retirado en el grado de sargento mayor, con efectos fiscales a partir del 8 de enero de 2007, por tal razón, transcurrieron los tres meses de alta entre el 9 de enero de 2007 y el 9 de abril de 2007. (…) 12 de marzo de 2007 Cremil ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor, a partir del 8 de abril de 2007 (sic), en el grado de sargento mayor. (…) el último grado al que el demandante ascendió fue el de sargento mayor como se desprende de la OAP No.1177 del 26 de agosto de 2004, y de la hoja de servicios No. 36525 del 17 de enero de 2007. (…) el demandante alega que el acto demandado está viciado por falsa motivación, pues se le debió liquidar la asignación de retiro conforme al grado que realmente desempeñó, esto es, sargento mayor de comando, d ebido a que no tenía una simple expectati va sino un derecho adquirido. (…) al entrar en vigencia la Ley 1104 el 13 de diciembre de 2006 (…) se debió dar aplicación a la mencionada norma ya que se encontraba vigente a la fecha de retiro del actor, y contemplaba el cargo de sargento mayor de comando, no obstante, la entidad dio aplicación al Decreto 1790 de 2000. (…) en términos de la Corte Constitucional la norma anterior solo otorga una expectativa de que se continúen aplicando las disposiciones estab lecidas acerca de un dete rminado

no obstante, la entidad dio aplicación al Decreto 1790 de 2000. (…) en términos de la Corte Constitucional la norma anterior solo otorga una expectativa de que se continúen aplicando las disposiciones estab lecidas acerca de un dete rminado derecho, excepto en los casos en los que el empleado ha cumplido los requisitos contemplados en la ley anterior para la consolidación del mismo. (…) El 8 de enero de 2007 el accionante fue retirado del servicio por la causal de solicitud propia, momento para el cual le era aplicable la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006, que modificó, entre otros, el artículo 6.° del Decreto 1790 de 2000, relacionado con la jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, esta norma adicionó dos grados que no se encontraban previstos en el Decreto 1790 de 2000, esto es, los de: a) sargento mayor de comando conjunto y, b) sargento mayor de comando. (…) el demandante considera que tenía un derecho adquirido y su asignación de retiro se le debía reconocer con el grado de sargento mayor de comando, aunado al hecho de que ejerció el grado estando en actividad. (…) si bien es aplicable la Ley 1104 de 2006 en la que se encuentra el grado de sargento mayor de comando, no es menos cierto que el demandante no demostró que haya ascendido a tal grado, pues no allegó la orden administrativa de personal que evidenciara que el ascenso le fue concedido, por lo que no hay razón para disponer el ascenso en esta instancia judicial. (…) al revisar la norma previamente transcrita, la sala evidencia que en todo caso, el accionante no cumplía con el tiempo mínimo

evidenciara que el ascenso le fue concedido, por lo que no hay razón para disponer el ascenso en esta instancia judicial. (…) al revisar la norma previamente transcrita, la sala evidencia que en todo caso, el accionante no cumplía con el tiempo mínimo para ascender al grado de sargento mayor de comando, pues requería acreditarcomo mínimo tres años como sargento mayor, y se encuentra probado, hecho que por demás no fue controvertido por las partes, que el actor lo ejerció del l5 de septiembre de 2004 al 8 de enero de 2007, es decir, menos de tres años. (…) el demandante indicó que aprobó el curso de ascenso y, además, allegó unos oficios en los que se dirigían a él como “Sargento Mayor de Comando”, sin embargo, no aportó pruebas que permitieran evidenciar que fue ascendido, ya sea la OAP, o el acto administrativo correspondiente, o el certificado de salarios que demostrara que en efecto ejerció ese cargo. (…) el acto acusado no está incurso en la causal de falsa motivación, pues en este se indicó que la asignación de retiro le fue reconocida con el grado de sargento mayor, situación que se ajusta a la realidad, pues como se dijo, el actor ostentaba ese grado al momento del retiro. (…) el ascenso al grado superior, esto es, al de sargento mayor de comando no operaba de pleno derecho a la vigencia la Ley 1104 de 2006 como parece entenderlo el accionante, pues para ello debía cumplir los requisitos contemplados en los artículos 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000 (…) así lo ha considerado el Consejo de Est ado (…) los argumentos del recurso de apelación no lograron enervar la

accionante, pues para ello debía cumplir los requisitos contemplados en los artículos 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000 (…) así lo ha considerado el Consejo de Est ado (…) los argumentos del recurso de apelación no lograron enervar la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandante no ostentaba el grado de sargento mayor de comando, por lo que no era procedente la reliquidación de la asignación de retiro con ese grado. (…) La sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, como quiera que el demandante fue retirado en el grado de sargento mayor, por tal motivo, el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro se realizó con dicho grado. (…) el actor no logró demostrar que fuera ascendido al grado de sargento mayor de comando, y que, por tal razón, diera lugar al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en este grado. (…) si bien al retiro del actor se encontraba vigente la Ley 1104 de 2006 que modificó el artículo 6.° del Decreto 1790 de 2000, creando el grado de sargento mayor de comando, esto no implicaba, per se, el ascenso automático a dicho grado. (…) Se confirmará la sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretension es de la demanda. (…) Conforme a lo anterior, la sala considera que se deberá condenar en agencias en derecho de esta instancia a la parte accionante, para lo cual se fija el valor de doscientos mil pesos ($200.000 M/L). (…)”.

considera que se deberá condenar en agencias en derecho de esta instancia a la parte accionante, para lo cual se fija el valor de doscientos mil pesos ($200.000 M/L). (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia s C168 de 1995; C-819, agos. 8/2005; C-177, mar. 1/2005; Consejo de Estado, Sec.

Segunda, Sent2011-00849-01, mar.12/2020. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Sec. Cuarta, Sent. 2016-00328-01 (AC), abr. 25/2016. M.P Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 de julio del 2015, MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp: AC2015-00356-01, Actor: Jorge Iván Zapata Osorio.

FUENTE FORMAL: Ley 1104 de 2006; Ley 1033 de 2006; Ley 100 de 1993; Decreto 179 0 de 2000; Decreto 179 1 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremil1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Rodrigo Antonio Alarcón Mesa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante MDN -EN -Cremil respectivamente, con el fin de que se declare la nulidad:

2.1 Del Oficio No. 20183051205051 de 25 de junio de 2018, mediante el cual el EN le negó la solicitud de ascenso.

2.2 Parcial de la Resolución No. 0659 del 12 de marzo de 2007, por medio de la cual Cremil ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor, en un cargo distinto al que desempeñaba, es decir, no reconoció la asignación fijada para el grado d e sargento mayor de comando.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada, a:

mayor de comando.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reliquidar la asignación de retiro , incluyéndole de manera retroactiva el pago de lo s haberes correspondientes al cargo que desempeñó efectivamente.

2.4 Pagar las costas y agencias en derecho.

3. HECHOS

1 Documentos No. 5 y 6 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante son los

siguientes2:

3.1 El señor Rodrigo Antonio Alarcón Mesa prestó sus servicios al EN desde el 1.° de septiembre de 1982.

3.2 El 3 de enero de 2005, con posterioridad a aprobar satisfactoriamente el curso de ascenso de sargento mayor para sargento mayor de comando, en la asignación de retiro no le fue reconocida la cuantía remuneratoria inherente al mismo, sino en el grado de sargento mayor.

3.3 Mediante la Resolución No. 1974 de 19 de diciembre de 2006, el actor fue retirado del servicio activo en el grado de sargento mayor.

3.4 Por medio de la Resolución No. 0659 de 12 de marzo de 2007, Cremil dio la baja efectiva del accionante a partir del 7 de abril de 2007 en el grado de sargento mayor.

3.4 Por medio de la Resolución No. 0659 de 12 de marzo de 2007, Cremil dio la baja efectiva del accionante a partir del 7 de abril de 2007 en el grado de sargento mayor.

3.5 A través de numeros os document os la administración se dirigía al actor como sargento mayor de comando.

3.6 El 12 de junio de 2018, el demandante radicó petición ante el MDN -EN, solicitando el reconocimiento del ascenso al grado de sargento mayor de comando.

3.7 La anterior petición fue despachada desfavorablemente a través del Oficio N o. 20183051205051 de 25 de junio de 2018, el que es objeto de demanda.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por los actos acusados, los siguientes preceptos3:

• Constitución Política, artículos 53 y 58 - Decreto ley 1790 de 2000 - Decreto 1791 de 2000 - Ley 100 de 1993 - Ley 1104 de 2006

Como argumentos para sustentar la vulneración a las normas señaladas en precedencia, la parte actora señaló los siguientes:

Indicó que en el presente caso se pretende el reconocimiento de los derechos surgidos por el cargo desempeñado por el actor, esto es, sargento mayor de comando, pues es claro que el demandante tenía el mérito comprobado y las condiciones objetivas por las cuales ejerció el grado no reconocido, por lo tanto, las entidades demandadas estaban obligadas a realizar dicho nombramiento.

Sostiene que el yerro es manifiesto, debido a que el acto demandado aduce como negativa

el grado no reconocido, por lo tanto, las entidades demandadas estaban obligadas a realizar dicho nombramiento.

Sostiene que el yerro es manifiesto, debido a que el acto demandado aduce como negativa a la solicitud lo siguiente: “que para la fecha de retiro no existía el grado de Sargento Mayor de Comando, solamente con la llegada de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 que modifica el Decreto 1790 de 2000, nace el mencionado grado”.

2 Documento No. 5, fls. 3-5 – Expediente digital Samai. 3 Documento No. 5, fls. 5-19 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil

Que, las accionadas no tuvieron en cuenta que a partir del 13 de diciembre de 2006 entró en vigor la Ley 1104 de 2006, en la que se encontraba vigente el grado de sargento mayor del comando y, teniendo en cuenta que con la Resolución No. 1974 del 19 de diciembre de 2006 se retiró del servicio al actor, ya era aplicable dicha normatividad.

Manifestó que se configura la falta motivación, toda vez que el actor ejerció el cargo de sargento mayor de comando, pero éste no le ha sido reconocido y aun así no realizaron el ajuste pensional de conformidad con el ejercicio que desempeñó sino con un cargo menor al que verdaderamente le corresponde, circunstancia que vulnera el artículo 58 de la Constitución Política y los fundamentos de la Ley 100 de 1993 respecto de los derechos

ajuste pensional de conformidad con el ejercicio que desempeñó sino con un cargo menor al que verdaderamente le corresponde, circunstancia que vulnera el artículo 58 de la Constitución Política y los fundamentos de la Ley 100 de 1993 respecto de los derechos adquiridos que poseen los servidores públicos.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1 Cremil

El apoderado de la demandada presentó contestación de la demanda 4, refiriéndose a los hechos y oponiéndose a las pretensiones.

En primer lugar, menciona que conforme a la hoja de servicios del señor Rodrigo Antonio Alarcón Mesa consta que fue retirado de la actividad militar por solicitud propia en el grado de sargento mayor IMI, así mismo, que prestó un tiempo de servicio s de 26 años, 0 meses y 2 días.

Con fundamento en ello, Cremil le reconoció la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 0656 del 12 de marzo de 2007, a partir del 8 de abril de 2007, conforme a lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 407 de 2006. Al respecto, precisó que la citada resolución fue notificada personalmente al actor, quien manifestó estar de acuerdo y renunciar a términos de ejecutoria el día 9 de abril de 2007.

Sostiene que , el reconocimiento de la asignación de retiro al accionante se efectuó con ocasión de la expedición de la respectiva hoja de servicios, la que a su vez fue aprobada por el comandante del EN mediante la Resolución No. 870 del 18 de julio de 2006, en la que consta la causal de retiro, el tiempo de servicios y el grado.

el comandante del EN mediante la Resolución No. 870 del 18 de julio de 2006, en la que consta la causal de retiro, el tiempo de servicios y el grado.

Precisó que la entidad solo se debe atener al tiempo de servicios y al grado contemplado en la hoja de servicios, y cualquier tipo de inconformidad al respecto debe ser tramitada ante la oficina de prestaciones sociales del EN.

Finalmente, indicó que si al actor le asistiera algún derecho no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por la entidad, se debe declarar la prescripción del derecho.

Por lo anterior, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescripción del derecho.

5.2 MDN-EN

4 Documento No. 11 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil

La entidad demandada contestó oportunamente a través de escrito5 en el que se opuso a las pretensiones.

Como primera medida, manifestó que formulaba la excepción de caducidad conforme al literal d) del artículo 164 del CPACA, teniendo en cuenta que el demandante pretende la nulidad del Oficio No. 20183051205051 de 25 de junio de 2018, es decir, tenía 4 meses para interponer la demanda, sin embargo, lo hizo el 4 de abril de 2019.

nulidad del Oficio No. 20183051205051 de 25 de junio de 2018, es decir, tenía 4 meses para interponer la demanda, sin embargo, lo hizo el 4 de abril de 2019.

Indicó que el demandante fue retirado del servicio por solicitud propia hace trece (13) años aproximadamente, en vigencia del Decreto 1790 de 2000, el cual no contemplaba el grado de sargento mayor de comando. Además, que el ascenso pretendido no operaba per se, pues para tal fin debía cumplir los requisitos mínimos señalados en el artículo 58 del Decreto 1790 de 2000.

Así mismo, sostiene que el acto administrativo de retiro del demandante no fue recurrid o en su oportunidad, por lo tanto , se encuentra en firme, pues fue expedid o en diciembre de 2006.

Finalmente, agregó que en el presente caso no se dan los presupuestos para que se configure la desviación de poder señalada por el actor, ya que la ésta se configura a través de aquellos elementos directos e indirectos que demuestren el interés particular y malintencionado que motivó al funcionario a expedir el acto administrativo cuestionado. Por el contrario, los actos demandados fueron emitidos por parte de la administración con el lleno de los requisitos legales y constitucionales establecidos para el efecto.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020) 6, el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las súplicas de la demanda.

Como primera medida, encontró acreditado que el accionante prestó sus servicios al EN

Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las súplicas de la demanda.

Como primera medida, encontró acreditado que el accionante prestó sus servicios al EN desde el 1.° de septiembre de 1982 hasta el 8 de enero de 2007, ingresando como cabo segundo y retirándose como sargento mayor. De la misma manera, que en la hoja de vida del demandante le figuran diferentes ascensos, el último de sargento mayor del 5 de septiembre de 2004, reconocido así en la orden administrativa No. 001177 del 26 de agosto de 2004, expedida por el comandante del EN.

Seguidamente, sostuvo que con la Le y 1104 de 2006, mediante la cual se modificaron artículos del Decreto 1790 de 2000, entre ellos, el artículo 6.° correspondiente a la jerarquía, en cuanto a los suboficiales del EN se agregaron los grados de sargento mayor de comando conjunto y sargento ma yor de coman do. Es decir, que ya el máximo grado no era el de sargento mayor, sino que se establecieron dos grados superiores al ostentado por el demandante.

Sin embargo, precisó que el demandante al solicitar el retiro de la institución ostentaba el grado de sargento mayor, por lo que mediante la Resolución No. 1974 del 19 de diciembre de 2006 fue retirado del servicio activo con dicho grado y , consecuentemente, a través de

5 Documento No. 13 – Expediente digital Samai. 6 Documento No. 24 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

6 Documento No. 24 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil la Resolución No. 0659 del 12 de marzo de 2007 Cremil le reconoció la asignación de retiro efectiva a partir del 8 de abril de 2007.

En tal sentido, concluyó que la modificación del Decreto 1790 de 2000 que introdujo la Ley 1104 de 2006 en la jerarquía de suboficiales del EN no le otorgaba automáticamente al demandante el grado inmedi atamente superior ( sargento mayor de comando ), puesto que para los ascensos se deben cumplir ciertos requisitos conforme al artículo 48 de la Ley 1790 de 2000; además, indicó que no se desconoce la trayectoria y formación del accionante, y que probablemente de haber continuado en el EN hubiera podido ser llamado a curso para ascender al grado de sargento mayor de comando, pero es claro que el demandante decidió retirarse voluntariamente.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante inconforme con la decisión tomada por la juez de instancia interpuso el recurso de apelación para que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a los pedimentos de la demanda7.

Indicó que la Corte Constitucional ha establecido unos derechos adquiridos, y por ello, una ley no puede desconocer situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior, al efecto citó la sentencia C-168 de 1995.

Indicó que la Corte Constitucional ha establecido unos derechos adquiridos, y por ello, una ley no puede desconocer situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior, al efecto citó la sentencia C-168 de 1995.

Posteriormente, señaló que tanto las fuerzas militares como la policía nacional tienen un régimen de carrera flexible, pero que esto no implicaba desconocer los principios constitucionales que orientan la carrera.

Por lo anterior , señaló que: “no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de cargos vacantes estipulados en la planta de personal y no la simple promoción de aspirantes, co mo de manera clara lo estipula la norma”.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 29 de septiembre de 2020 8, y mediante providencia de 21 de octubre siguiente 9 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 11 de noviembre de 2020 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, del cual hicieron uso las partes y el Ministerio Público, así:

8.1 Parte demandante

Reiteró10 los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones, en el sentido de que en el presente caso se pretende el reconocimiento de los derechos surgidos por el cargo realmente desempeñado, esto es, sargento mayor de comando, por lo que es claro que tenía el mérito comprobado y las condiciones objetivas , pues ejerció el grado en actividad, sin

en el presente caso se pretende el reconocimiento de los derechos surgidos por el cargo realmente desempeñado, esto es, sargento mayor de comando, por lo que es claro que tenía el mérito comprobado y las condiciones objetivas , pues ejerció el grado en actividad, sin embargo, no le fue reconocido en la asignación de retiro. Así mismo, reiteró que los actos

7 Documento No. 26 – Expediente digital Samai. 8 Documento No. 31 – Expediente digital Samai. 9 Documento No. 33 – Expediente digital Samai. 10 Documento No. 41 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil administrativos demandados adolecen de nulidad por falsa motivación, toda vez que para ser expedidos se omitió tener en cuenta hechos que están demostrados.

8.2 MDN-EN

Señaló11 que tal como lo precisó la juez de primera instancia, el hecho de que el Decreto 1104 de 2006 haya incluido más grados en la escala de suboficiales del EN, modificando así el contenido del Decreto 1790 de 2000, no implica que todos los que ostentaban el último grado en dicha escala pasaran de manera automática al siguiente.

8.3 Ministerio Público

Emitió concepto12 solicitando confirmar la providencia recurrida, por cuanto considera que el tránsito legislativo que sufrió Decreto 1790 de 2000 en la jerarquía de suboficiales del EN producto de la Ley 1104 de 2006, no incorporó un régimen de transición, sin embargo,

el tránsito legislativo que sufrió Decreto 1790 de 2000 en la jerarquía de suboficiales del EN producto de la Ley 1104 de 2006, no incorporó un régimen de transición, sin embargo, ello no quiere decir que automáticamente se otorgue el mayor grado que introdujo esa ley, pues de ser así, se estarían vulnerando derechos de aquellos que sí agotaron los requisitos mínimos y preferentes para adquirir el ascenso. Por tal razón, los ascensos deben cumplir ciertos requisitos, tal y como lo señala la ley marco, que para el caso concreto sería el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿al señor Rodrigo Antonio Alarcón Mesa le asiste derecho al ascenso al grado de sargento mayor de comando previsto en la Ley 1104 de 2006, y consecuencialmente se le reliquide la asignación de retiro, incluye ndo retroactivamente el pago de los haberes correspondientes al citado grado?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que lo que pretende es el reconocimiento de los derechos surgidos por el cargo que realmente desempeñó, esto es, sargento mayor de comando , en consecuencia, tenía el mérito

Considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que lo que pretende es el reconocimiento de los derechos surgidos por el cargo que realmente desempeñó, esto es, sargento mayor de comando , en consecuencia, tenía el mérito comprobado y las condiciones objetivas por las cuales ejerció el grado no reconocido, por lo que el acto demandado se encuentra viciado de falsa motivación.

9.3.2 Tesis del MD-EN

11 Documento No. 40 – Expediente digital Samai. 12 Documento No. 39 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-023-2019-00149-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rodrigo Antonio Alarcón Mesa Demandado: Nación –MDN -EN -Cremil Aduce que, tal como lo precisó la a-quo, el hecho de que la Ley 1104 de 2006 haya incluido más grados en la escala de suboficiales del EN, modificando así el contenido del Decreto 1790 de 2000, no implica que todos los que ostentaban el último grado en dicha escala ascendieran de manera automática al siguiente.

9.3.3 Tesis de Cremil

Argumenta que , la entidad solo se debe atener al tiempo de servicios y al grado contemplado en la hoja de servicios, por lo que, cualquier inconformidad al respecto debe ser tramitada ante la oficina de prestaciones sociales del EN, razón por l a cual, carece de legitimación en la causa por pasiva, pues únicamente en el caso de que sea modificada la hoja de servicios podrá modificar la asignación de retiro del demandante.

9.3.4 Tesis del juzgado de instancia

legitimación en la causa por pasiva, pues únicamente en el caso de que sea modificada la hoja de servicios podrá modificar la asignación de retiro del demandante.

9.3.4 Tesis del juzgado de instancia

Negó las pretensiones de la demanda, al c onsiderar que el actor al momento del retiro ostentaba el grado de sargento mayor, por lo que mediante la Resolución No. 1974 del 19 de diciembre de 2006 fue retirado del servicio activo en dicho grado y, consecuentemente, a través de la Resolución No. 0659 del 12 de marzo de 2007 Cremil le reconoció la asignación de retiro.

Adicionalmente, sostuvo que la modificación del Decreto 1790 de 2000 que introdujo la Ley 1104 de 2006 en la jerarquía de suboficiales del EN no le otorgaba automáticamente al demandante el grado inmediatamente superior ( sargento mayor de comando ), puesto que, para los ascensos se deben cumplir ciertos requisitos conforme al artículo 48 de l Decreto 1790 de 2000.

9.3.5 Tesis del Ministerio Público

Solicitó confirmar la decisión recurrida, toda vez que el tr ánsito legislativo que sufrió Decreto 1790 de 2000 en la jerarquía de suboficiales del EN producto de la Ley 1104 de 2006, si bien no incorporó un régimen de transición, ello no quiere decir que automáticamente se otorgue el mayor grado que introdujo es