TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00197-01-(30-01-2020)

TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DOCENTE – Departamento de

Cundinamarca, Secretaria de Educación Departamental.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00197-01

Demandante: WILLIAM VILLALBA LEÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –

SECRETARIA DE EDUCACIÓN

DEPARTAMENTAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Terminación nombramiento provisional docente

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No.

33), contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2021, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo No. 31), que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante actuando mediante apoderado judicial (Archivo No.03), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 3193 de 23 de abril de 2018, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, en el cargo de Técnico en gestión empresarial; y de la Resolución No.

de 2018, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, en el cargo de Técnico en gestión empresarial; y de la Resolución No. 4987 de junio del mismo año, a través del cual se confirmó la decisión anterior

(págs. 26-27 Archivo No. 14).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene (i) su reintegro al mismo cargo de docente en calidad de Técnico en gestión empresarial; (ii) pagarExp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 2

los sueldos y prestaciones que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro, sumas que deberán ser indexadas y (iv) que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS. Sostiene el demandante, que mediante Resolución No. 1636 de 21 de febrero de 2006, fue nombrado provisionalmente como docente en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, y que a través de Resolución No. 11645 de 29 de diciembre de 2005 (sic) fue trasladado al Colegio Hernán Venegas Carrillo del Municipio de Tocaima.

Manifestó, que posteriormente en el año 2013, fue trasladado a la sede educativa General Santander del Municipio de Sibaté, y en diciembre de ese año, al Municipio de Silvania, y en el año 2016 a la Institución Educativa Departamental Gustavo Uribe Ramírez del Municipio de Granada.

Expresó, que mediante Resolución No. 3193 de 23 de marzo de 2018, la entidad demandada dio por terminada la provisionalidad en el cargo que ocupaba, “sin previo

Ramírez del Municipio de Granada.

Expresó, que mediante Resolución No. 3193 de 23 de marzo de 2018, la entidad demandada dio por terminada la provisionalidad en el cargo que ocupaba, “sin previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley”.

Señaló, que la entidad no “argumentó la resolución mediante la cual dio por terminado el nombramiento de provisionalidad”, ya que no indicó, que se hubiere nombrado a alguien en el cargo en forma definitiva, que hubiese sido calificado insatisfactoriamente, sancionado, o que el término del nombramiento hubiese fenecido.

Adujo, que fue nombrado en el año 2006, y que su retiro se produjo en 2018, es decir, que tiene una experiencia de 12 años, por lo que pudo haber sido llamado a inscripción en el escalafón, sin embargo, la entidad lo desvinculó, argumentando que no se acomodaba al perfil del cargo.

Agregó, que por “tener derechos adquiridos para entrar a concursar en el cargo que estaba ocupando, por el tiempo de su nombramiento”, la entidad debió avisarle de la desvinculación.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 31). La Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, luego de señalar la normatividad que regula el retiro del servicio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la motivación del acto de desvinculación, señaló, que el demandante fue nombrado enExp: 11001-33-35-023-2019-00197-01

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provisionalidad en la planta de docentes de la Secretaría de Educación de

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provisionalidad en la planta de docentes de la Secretaría de Educación de Cundinamarca y en el años 2013 fue trasladado a una institución educativa del Municipio de Sibaté, en reemplazo de una docente que había renunciado, es decir, en una vacante definitiva.

Que de conformidad con el Decreto 1075 de 2015, para terminar el nombramiento era necesario invocar una de las causales previstas en el artículo 2.4.6.3.12 de dicha norma y que revisado el acto administrativo demandado, se evidencia que tuvo como argumento para declarar el retiro del servicio del accionante, “la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 2.4.6.3.12. del Decreto 1075 de 2015, que expresa: “4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo.”

Agregó, que la causal no fue invocada de manera caprichosa, sino que se sustentó en el Acta de estudio técnico No. ETP-264-2018 de 19 de febrero de 2018, suscrita por la Rectora de la Institución Educativa Departamental G eneral S antander del municipio de Sibaté – Cundinamarca, la Directora de Núcleo y un Funcionario de la Secretaria de Educación de Cundinamarca (Dirección de Personal), quienes establecieron que había una disminución en el número de estudiantes de la institución educativa y de acuerdo a las necesidades académicas, se concluyó que se debía realizar un c ambio de perfil de EMPRENDIMIENTO por EDUCACION

ARTISTICA MUSICA”.

institución educativa y de acuerdo a las necesidades académicas, se concluyó que se debía realizar un c ambio de perfil de EMPRENDIMIENTO por EDUCACION

ARTISTICA MUSICA”.

Consideró, que al existir un cambio de perfil en la vacante ocupada por el actor, se generó un “excedente de docente”, y al no contar con más vacantes en otra institución educativa, la entidad demandada tuvo que retirar del servicio al demandante.

En consecuencia afirmó, que la entidad no tomó la decisión con base en el Acta de Estudio Técnico, en donde se determinó el cambio de perfil del cargo, y que, aunque los docentes cuentan con una norma especial para su desvinculación, la entidad accionada aplicó de manera apropiada la causal de retiro. Asimismo sostuvo, que "El hecho de que el accionante en anteriores oportunidades en las que igualmente había sido declarado como excedente docente, pudo ser trasladado por la entidad accionada a otras instituciones educativas del departamento, no implica necesariamente que este contaba con una estabilidad definitiva”.Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 4

Finalmente, concluyó que la entidad obró conforme a la normatividad vigente y la decisión de retiro quedó debidamente motivada, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

III. APELACIÓN

La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (Archivo No. 33), para lo cual manifestó, que no podía únicamente tenerse en cuenta un concepto dado por el rector para el

La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (Archivo No. 33), para lo cual manifestó, que no podía únicamente tenerse en cuenta un concepto dado por el rector para el retiro, sin contar con prueba alguna que “indicara que la (sic) secretaria de educación no había vacantes del mismo perfil en otra institución”, y sin revisar los manuales de funciones.

Sostuvo, que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio, que permiten proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, y que si la Ley 909 de 2004, prevé los parámetros para hacer los nombramientos en provisionales, y su fin es ocupar un cargo en carrera, es claro que para darlos por terminados, es porque entró una persona que superó el concurso.

Manifestó, que no puede tenerse como razón válida para desvincularlo, el hecho que la Secretaría de Educación se haya basado en una decisión o en un “presunto análisis técnico”, que indicaba que no era necesario el profesor en la institución, por un “excedente en el Área de Gestión Empresarial por disminución de Cobertura”, cuando llevaba más de 10 años en el sector, y nunca fue llamado a concurso.

Expresó, que en el proceso de desvinculación del actor no se dieron los requisitos señalados en el artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015, para la terminación del nombramiento provisional; que la Secretaría de Educación, debió haber solicitado a la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizar las convocatorias para ocupar los cargos en carrera administrativa “y no haber esperado tanto tiempo para dar por

nombramiento provisional; que la Secretaría de Educación, debió haber solicitado a la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizar las convocatorias para ocupar los cargos en carrera administrativa “y no haber esperado tanto tiempo para dar por terminado su nombramiento”, máxime cuando no f ue sancionado disciplinariamente. En ese sentido, sostuvo que cuenta c on unos derechos adquiridos, no por el tiempo que laboró con la Secretaría de Educación, sino por el cargo para el cual fue nombrado, el cual por omisión de la entidad “nunca llamó a concurso a sus docentes nombrados en provisionalidad”.Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 5

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (archivo No.

49), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Pese a lo anterior, la entidad demandada allegó escrito, en el cual manifestó que el acto acusado se ajustó cabalmente a la normativa dispuesta para la terminación del nombramiento provisional en el sector docente, y que tal decisión se sustentó en que en virtud del estudio técnico No. ETP-2018 llevado a cabo en la institución educativa donde el demandante prestó su servicio, se estableció que se presentaba un excedente de cobertura en el área de Gestión empresarial y que la institución

en virtud del estudio técnico No. ETP-2018 llevado a cabo en la institución educativa donde el demandante prestó su servicio, se estableció que se presentaba un excedente de cobertura en el área de Gestión empresarial y que la institución educativa demandaba un perfil de educación artística y musical.

Expresó, que teniendo en cuenta lo anterior, se advirtió que el demandante es aquel “docente excedente en el área de gestión empresarial”, y que atendiendo al cambio de perfil, porque se necesitaba un docente en formación artística y musical y a la formación en emprendimiento del actor, se evidenciaba que no cumplía con el nuevo perfil requerido, y dado que no habían vacantes para el perfil del cargo del accionante en otras instituciones educativas del Departamento, no fue posible trasladarlo.

Sostuvo igualmente, que existe “multiplicidad de circunstancias que pueden dar lugar a la terminación válida del nombramiento en provisionalidad”, como lo prevé el Decreto 1075 de 2015, entre las cuales no solo está la escogencia de un empleado del respectivo concurso, sino otras, como la calificación insatisfactoria, la imposición de sanciones disciplinarias o el cambio de perfil del cargo, esta última fue la aplicada al actor, luego obedeció a la configuración de una causal establecida en el ordenamiento jurídico (archivo 50).

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que se notificó en debida forma (Archivo

No. 49).

V. CONSIDERACIONES

1.- Planteamiento del problema jurídico. Se contrae a determinar, si los actos demandados por medio de los cuales se terminó el nombramiento provisional delExp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 6

1.- Planteamiento del problema jurídico. Se contrae a determinar, si los actos demandados por medio de los cuales se terminó el nombramiento provisional delExp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 6

actor en su calidad de docente, se encuentran conforme a derecho, toda vez que el retiro del accionante se ordenó por cambio de perfil del cargo, o si por el contrario, está viciado de nulidad, en tanto, tenía derecho a permanecer en el cargo.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará la sentencia que negó las pretensiones, toda vez que el artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015, aplicable al actor, en su calidad de docente, establece como causal taxativa para dar por terminado el nombramiento provisional en condición de vacancia definitiva, el cambio de perfil del cargo o por estudio de la planta de personal, causal que fue aplicada al actor, en virtud a un estudio técnico realizado en la institución educativa en la que laboraba, que determinó que ya no se requiera la misma cantidad de docentes en el área de gestión empresarial, en la que se desempeñaba el demandante, siendo entonces una razón válida para su desvinculación.

3. Marco Normativo Aplicable.

El artículo 125 de la Constitución Política señala:

“Artículo 1 25. Los emp leos en los órgan os y entidades del Estado s on de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De conformidad con lo anterior, en la Administración pública existen empleos de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De conformidad con lo anterior, en la Administración pública existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, dentro de los cuales se encuentran los provisionales; dicha norma t ambién consagra que el ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, la que además determinará los méritos y c alidades de los aspirantes.

La Corte Constitucional ha señalado, que la carrera administrativa “es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”1, lo que la convierte en una garantía y un principio constitucional.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-112 A de 3 de marzo de 2014. Expediente T-4.081.407. MP. Dr. Alberto Rojas Ríos. Ver también sentencia C-049 de 2006.Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 7

En desarrollo de lo anterior, se profirió la Ley 909 de 20042, la cual permite nombrar provisionalmente a un empleado en un cargo de carrera vacante, sólo temporalmente, por necesidades del servicio y cuando no sea posible encargar a un empleado inscrito en carrera administrativa. El artículo 51 de la citada ley señala las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:

temporalmente, por necesidades del servicio y cuando no sea posible encargar a un empleado inscrito en carrera administrativa. El artículo 51 de la citada ley señala las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) (…)

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

(…).” (Negrilla fuera de texto)

No obstante, la mencionada norma es aplicable cuando no se cuente con normativa especial o de forma supletoria.

En este sentido se debe precisar, que el ejercicio de la profesión docente se encuentra regulada por normas especiales, como el Decreto 2277 de 19793, en el que se señala el régimen especial para l as condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente, en los diferentes niveles y modalidades del sistema educativo nacional, excepto en el nivel superior, que se rige por normas diferentes.

Dicha norma establece, que para el ingreso a la carrera, el docente debía estar inscrito en el escalafón docente, y en el artículo 10 ibídem, contempla la estructura del escalafón, y los requisitos para ingreso y ascenso.

Posteriormente, la Ley 115 de 19944, dispuso en sus artículos 105 y 107, modificados por el Decreto 2150 de 1995, que la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio educativo estatal, requería un concurso previo, haber sido seleccionado y acreditar los requisitos legales para cada cargo.

modificados por el Decreto 2150 de 1995, que la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio educativo estatal, requería un concurso previo, haber sido seleccionado y acreditar los requisitos legales para cada cargo.

La anterior norma fue derogada en algunos aspectos por la Ley 715 de 20015,

mediante la cual el Congreso de la República facultó al Gobierno Nacional para que

2 “Por la cual se expide normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” 3 "Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente" 4 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” 5 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 8

expidiera un nuevo régimen de carrera docente, que fuera acorde con la distribución de competencias y recursos y que consagrara requisitos de ingreso, retiro, salarios y prestaciones sociales propios.

En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 20026, el cual consagró una regulación para los docentes estatales, conforme al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, norma que f ue objeto de estudio de constitucionalidad en las Sentencias C-313 de 2003 y C-208 de 2007, oportunidades en las cuales la Honorable Corte Constitucional, la declaró exequible.

del Escalafón Nacional Docente, norma que f ue objeto de estudio de constitucionalidad en las Sentencias C-313 de 2003 y C-208 de 2007, oportunidades en las cuales la Honorable Corte Constitucional, la declaró exequible.

Dicho estatuto precisó que “Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto” (artículo 2), e indicó que ingresarán a la carrera docente, quienes “sean seleccionados mediante concurso, superen satisfactoriamente el período de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente” (artículo 18).

En cuanto al personal provisional, la norma en mención dispuso que cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos se podrán realizar en provisionalidad, en vacantes en las que los titulares se encuentren en una situación administrativa que implique separación temporal o en vacantes definitivas, evento en el cual la provisionalidad iría hasta cuando se provea el cargo por concurso, así:

“ARTÍCULO 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguiente casos:

a. En vac antes de d ocentes cuy os titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo.

administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo.

b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.

6 "Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente"Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 9

Parágrafo. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de co nformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.

Para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto” (subraya fuera de texto).

La norma también precisó, que para que el personal en provisionalidad pueda ser vinculado en propiedad, debe superar el concurso de méritos respectivo.

Por su parte, el artículo 63 consagró las causales de retiro, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 63. Retiro d el servicio. La cesación definitiva de las funciones

Por su parte, el artículo 63 consagró las causales de retiro, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 63. Retiro d el servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos:

a. (…) p. Por las demás causales que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos”

Posteriormente, fue proferido el Decreto 1075 de 20157, el cual fue adicionado por el Decreto 490 de 20168, y era la norma vigente para el momento del retiro, el cual en su artículo 2.4.6.3.10, dispuso que los nombramientos provisionales proceden para proveer vacantes temporales o definitivas; así:

“ARTÍCULO 2.4.6.3.10. Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado ex pedido p or la autoridad nominadora con p ersonal que reúna los requisitos del cargo.

Los elegibles de los listados territoriales, en su orde n, tendrán el derecho preferente para el n ombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado. En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar a una persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente.

7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”

cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente.

7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” 8 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación"Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 10

Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que h ace p arte d el s istema de información d el sect or educativo previsto en el artículo 5, numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001.

PARÁGRAFO. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante a cto a dministrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los requisitos d el cargo.” (subraya fuera de texto original)

La norma citada también consagra las causales por las cuales se puede dar por terminado un nombramiento provisional, que esté cubriendo una vacancia definitiva o una temporal, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.4.6.3.12. Terminación del nombramiento provisional. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia definitiva se

o una temporal, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.4.6.3.12. Terminación del nombramiento provisional. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia definitiva se hará en los siguientes casos, mediante acto administrativo motivado que deberá ser comunicado al docente:

1. (…)

4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo.

El nombramiento provisional en una vacante temporal será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa que generó dicha vacancia. Este tipo de nombramiento también terminará cuando el d ocente titular renuncie a la situación administrativa que lo separó temporalmente del cargo y se reintegre al mismo.

PARÁGRAFO 1. (…)

PARÁGRAFO 2. Antes de dar por terminado el nombramiento provisional por alguno de los criterios definidos en el numeral 1 del presente artículo y de existir otra vacante definitiva de docente de aula o docente orientador, la autoridad nominadora hará de inmediato el traslado del docente provisional a una nueva vacante definitiva sin consultar el aplicativo de que trata el artículo 2.4.6.3.11 del presente decreto. Este traslado debe garantizar la vinculación del docente provisional sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO 3. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia temporal procederá por las causales señaladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo” (Subraya de la Sala).

De las normas tra nscritas se puede colegir, que el retiro de los docentes

vacancia temporal procederá por las causales señaladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo” (Subraya de la Sala).

De las normas tra nscritas se puede colegir, que el retiro de los docentes provisionales puede efectuarse a través acto administrativo motivado, y entre otras, por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre que el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo.Exp: 11001-33-35-023-2019-00197-01 11

Ahora bien, en cuanto a la exigencia de motivación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, señaló en un caso en el que era aplicable la Ley 909 de 2004, que el acto de insubsistencia o terminación de un nombramiento en provisionalidad es reglado y no discrecional, y que debe ser motivado, criterio que resulta aplicable al sub lite, en tanto la norma especial, también prevé que la desvinculación debe hacerse mediante acto administrativo motivado. Al respecto indicó:

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se h aya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de q uienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera

a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de q uienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO9, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

(…)

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación p ara la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente co nsiderado determina su prop io régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace p arte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por

efectos de los empleados provisionales hace p arte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe produc irse mediante acto motivado (…). ”10 (negrilla original y subraya de la Sala).

Dicho criterio también ha sido acogido por la Corte Constitucional, plasmado entre otros, en la Sentencia C-917 d