TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00255-01-(06-12-2022)

1 Fls 1 al 8.

REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / RECONOCE Y PAGA AL SEÑOR

(…) EL SUBSIDIO FAMILIAR / Nación Ministerio de Defensa Nacional Mindefensa, Ejército Nacional.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió dema nda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se declare la nulidad

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. OFI18-118965 MDNSGDAGPSAP del 13 de diciembre de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en actividad y el reajuste de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, so licitó se condene a la entidad accionada a que reconozca y pague i) el subsidio familiar desde el 2 de marzo de 2009 hasta la fecha en que se retiró de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, y ii) el reajuste de su pensión de invalidez teniendo en cuenta lo siguiente:

(…) REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD, LIQUIDADA CON LOS ÚLTIMOS HABERES PERCIBIDOS A LA FECHA DE RETIRO, COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN POR INVALIDEZ DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA EN LA

LIQUIDACIÓN RESPECTIVA (sic).

(…) REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD

MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA EN LA

LIQUIDACIÓN RESPECTIVA (sic).

(…) REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL DEJAR

DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO (sic) (Resaltado por la Sala).2

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

Pidió “se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la pensión por invalidez y hasta su inclusión en nómina de pagos”, así como el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados, junto con el pago de intereses de mora.

Requirió que se condene a la accionada en costas, y que se reconozca honorarios a su abogado.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó a prestar servicio mi litar en el Ejército Nacional el 24 de

honorarios a su abogado.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó a prestar servicio mi litar en el Ejército Nacional el 24 de noviembre de 2003; posteriormente, el 1° de junio de 2006 como Alumno Soldado Profesional, y finalmente, el 18 de julio de 2006 como Soldado Profesional.

A través de Declaración Juramentada que suscribió con la señora JAKELINE GÓNGORA HERNÁNDEZ en la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, manifestaron estar conviviendo y compartiendo el mismo techo desde el año 2009. De dicha unión nació el 6 de agosto de 2012 el menor FAIVER DANILO VALENCIA

GÓNGORA.

El 21 de diciembre de 2 013 contrajo m atrimonio con la señora JAKELINE

GÓNGORA HERNÁNDEZ.

El MINDEFENSA le reconoció, por medio de la Resolución No. 3000 del 30 de julio de 2013 una pensión de invalidez equivalente al “75% del cargo” que tenía en el EJÉRCITO NACIONAL, por una pérdida de capacidad laboral del 78.92%, según Acta de Junta Médica No. 60408 del 30 de mayo de 2013.

Mediante la petición del 5 de diciembre de 2018 le solicitó a la accionada el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; además, la inclusión de dicho elemento junto con la prima de navidad en la pensión de invalidez.

reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; además, la inclusión de dicho elemento junto con la prima de navidad en la pensión de invalidez.

La entidad a través del acto administrativo censurado contestó negativamente lo que solicitó.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 13, 25, 29, 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º de la Ley 4ª de 1992; Decretos 1793 y 1794 de 2000, 4433 de 2004, y 1161 y 1162 de 2014, así como los artículos 206 al 214 de la Ley 1437 de 2011.

Manifestó que en el presente asunto se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, comoquiera que a todos los miembros de las Fuerzas Militares se les tiene en cuenta el subsidio familiar al momento de liquidar la pensión de invalidez, en la cuantía en que la devengaban en actividad, junto con la3

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia 2 Fls 40 al 44 reverso.

duodécima parte de la prima de navidad, salvo a los Soldados Profesionales, a quienes colocaron en situación de desigualdad sin tener en cuenta que son precisamente ellos “quienes están obligados a soportar todas las afujías, penurias y vejámenes de la guerra”.

quienes colocaron en situación de desigualdad sin tener en cuenta que son precisamente ellos “quienes están obligados a soportar todas las afujías, penurias y vejámenes de la guerra”.

Señaló que se dejó de aplicar la norma que establece el Régimen Salarial y Prestacional de los S oldados Pr ofesionales que se vincularon bajo los parámetros de la Ley 131 de 1985, respecto a la asignación mensual a que tienen derecho, v ulnerando con ello su derecho a percibir “una asignación mensual justa y acorde con las funciones de ejercen”.

Afirmó que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto del Decreto 4433 del 2004 es inconstitucional al dejar de incluir como partida computable de la pensión de invalidez el subsidio familiar que de vengó durante su v inculación con el Ejército Nacional.

Hizo referencia a l as sentencias C-600 de 1998, proferida por el H. Corte Constitucional, y del 1° de abril de 1997, emitida por el H. Consejo de Estado, a través de las cuales se explicó la forma como opera la excepción de inconstitucionalidad.

Aseveró que es evidente la vulneración de su derecho a la igualdad, si se tiene en cuenta que a todos sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, norma que dejó de reconocer tal beneficio.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo –

en vigencia del Decreto 3770 de 2009, norma que dejó de reconocer tal beneficio.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Precisó que de acuerdo con los efectos de la referida providencia, se infiere que el Decreto 3770 de 2009 nunca existió, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar con sujeción a los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que el 12 de agosto de 2008 cambió su estado civil “a casado”.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINDEFENSA señaló que a través del Decreto 1794 de 2000 se estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y en su artículo 11 previó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. No obstante, por medio del artículo 1º del Decreto 3370 de 2009 se derogó dicha disposición, r azón por la cual el Gobierno Nacional expidió una nueva norma donde creó la referida acreencia, esta es, el Decreto 1161 de 2014, la cual ordenó su pago “a partir del 1º de julio de 2014, para quienes no perciban esta misma prestación en los términos de los Decretos 1794

1161 de 2014, la cual ordenó su pago “a partir del 1º de julio de 2014, para quienes no perciban esta misma prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”.4

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

Dijo que por medio de la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.

Indicó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. William Hernández Gómez, r eferencia No. 1701-2016, en sentencia de unificación –sin fecha-, sentó las siguientes reglas sobre el tema:

9. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

10. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida

de soldados profesionales que no percibía tal partida.

10. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal (…) (sic).

Afirmó que el acto c ensurado negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar reclamado por el actor, al considerarse que no es viable jurídicamente la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Además, “en caso de que se le reajustara mediante fallo judicial, el subsidio familiar conforme a lo regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no podría tenerse como partida computable en su asignación de retiro en virtud a que no está definido en la ley o en el decreto como tal”.

Agregó lo siguiente:

Es de señalar que el aquí demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 12 de enero de 1999, hecho distinto con los soldados profesionales que a la vigencia de la norma se encontraba devengando el beneficio, por cuanto se les respeta el derecho hasta su retiro.

Expuso que no se acreditó en el sub judice la fecha en que el actor radicó la solicitud de subsidio familiar, motivo por el cual no reconoció tal beneficio para

el derecho hasta su retiro.

Expuso que no se acreditó en el sub judice la fecha en que el actor radicó la solicitud de subsidio familiar, motivo por el cual no reconoció tal beneficio para la época en que suscribió la declaración de matrimonio, que de acuerdo con el registro civil de matrimonio obrante en el plenario, fue el 20 de octubre de 2008; además, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para que se reconozca dicha prestación el Soldado Profesional debe reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio.

Afirmó que no solo se requiere que haya ocurrido el matrimonio o la unión marital de hecho, s ino que debe reportarse tal novedad al Comando de la Fuerza, razón por la cual no es válido el argumento de que el reconocimiento del subsidio familiar debe hacerse desde el momento en que el Soldado Profesional contrajo vida marital.5

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

Aclaró que la nueva norma contempla el reconocimiento del subsidio familiar no solo para los Soldados P rofesionales que contraigan matrimonio o unión marital de hecho, sino que amplió su cubrimiento a sus hijos, protegiendo así la institución familiar como tal.

Enunció varias normas sobre i) el principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia de derecho pensionales, ii) expectativas legítimas ante eventuales reformas laborales, iii) valoración y diferenciación entre meras expectativas, der echo adquiridos y expectativas legítimas, y iv) costas procesales.

regresividad en materia de derecho pensionales, ii) expectativas legítimas ante eventuales reformas laborales, iii) valoración y diferenciación entre meras expectativas, der echo adquiridos y expectativas legítimas, y iv) costas procesales.

Afirmó que no ha dejado de reconocer el subsidio familiar que reclama el actor, toda vez que este fue otorgado en los términos del Decreto 1161 de 2014, norma que se encontraba vigente para la fecha de la respectiva solicitud, razón por la cual no existe desmejora alguna. Además, dicho elemento fue incluido como partida computable en la “asignación de retiro de conformidad a la resolución 828 del 10 de febrero de 2017” (sic). (En negrilla fuera del texto).

Finalmente, propuso como excepción previa la de “prescripción cuatrienal” y como excepción de mérito la de “legalidad del acto administrativo”.

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 8 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias r elacionadas con el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.

Resaltó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que a partir de su vigencia el Soldado Profesional de las Fuerzas M ilitares que se encuentre casado o con unión libre de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento

Resaltó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que a partir de su vigencia el Soldado Profesional de las Fuerzas M ilitares que se encuentre casado o con unión libre de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, s iempre y c uando realice el reporte del cambio de estado civil a partir de su inicio ante el Comanda de la Fuerza. No obstante, dicha norma fue derogada por el artículo 1° del Decreto 3770 de 2009.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.

Aseveró que el artículo 1º d el Decreto 1161 de 2014 creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales, previendo que en ningún caso podría sobrepasar el 26% de la asignación básica que estos devenguen.

3 Fls 65 al 75.6

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

Consideró que los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho y solicitaron entre el 1° de enero de 2000 y el 30 de junio de

Sentencia de segunda instancia

Consideró que los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho y solicitaron entre el 1° de enero de 2000 y el 30 de junio de 2014 el reconocimiento del subsidio familiar al respectivo Comando de Personal, tienen derecho a acceder a dicho elemento en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por otra parte, manifestó que el artículo 95 del Decreto 1211 de 1990 creó a favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares una prima de navidad equivalente a la totalidad de los haberes que devenguen en el mes de noviembre del respectivo año.

Expuso que el artículo 5° del Decreto 1794 de 2000 creó dicho elemento a favor de los Soldados Profesionales que se encuentren en actividad, el cual corresponderá al 50% del salario básico que devenguen en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad.

Indicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad constituye partida computable a efectos de liquidar la asignación de retiro de únicamente los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, r azón por la cual no resulta jurídicamente viable acceder a lo pretendido por el actor sobre ese aspecto, comoquiera que su condición es Soldado Profesional Retirado.

Señaló que lo expuesto en el párrafo anterior no agota del todo el debate jurídico sobre ese tema, como quiera que el accionante alega el trato

Soldado Profesional Retirado.

Señaló que lo expuesto en el párrafo anterior no agota del todo el debate jurídico sobre ese tema, como quiera que el accionante alega el trato diferenciado que prevé el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 resulta irracional e injustificado, de bido a que en actividad, tanto los Oficiales y Suboficiales como los Soldados Pr ofesionales, perciben la prima de navidad, pero al momento de reconocerse la pensión de invalidez solo es tenida en cuenta como partida computable para el primer grupo de militares.

Expuso que de conformidad con lo establecido por la H. Corte Constitucional, a través de las sentencias C-035 y C-161 del 8 de febrero y 7 de abril de 2016, respectivamente, consideró aplicar al presente asunto el juicio integrado leve de igualdad previsto es esas providencias, a efectos de determinar si el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 soslaya el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales.

Una vez realizó el juicio integrado leve de igualdad, co ncluyó que resulta constitucionalmente admisible que se remunere en mayor medida a quienes por sus calidades, c ualidades y competencias se les asigna f unciones con mayor responsabilidad, motivo suficiente para aceptar que sí tienen derecho a percibir en contraprestación a sus servicios una m ayor r emuneración, circunstancia que finalmente se verá reflejada en la asignación de retiro.

Agregó lo siguiente:

Razonar de la forma en que lo hace la parte demandante sería tanto como considerar que ante cualquier diferenciación salarial y prestacional en cargos

Agregó lo siguiente:

Razonar de la forma en que lo hace la parte demandante sería tanto como considerar que ante cualquier diferenciación salarial y prestacional en cargos de distinta jerarquía se estaría violentando el derecho a la igualdad, máxime cuando, como quedó visto en precedencia, las diferenciaciones en la remuneración percibida por un soldado profesional, un oficial y suboficial se7

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

encuentran presentes desde el servicio activo, toda vez que la prima de navidad para los primeros es equivalente al 50% de la asignación básica y en el caso de los segundos, es igual al 100% de la totalidad de haberes devengados en el mes de noviembre de cada año.

Destacó que en oportunidades anteriores había accedido a ese tipo de pretensiones; Sin embargo, realizó un nuevo estudio del asunto que lo llevó a modificar su postura, la cual tiene sustento en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 2013-00026-01 (1701-2016), donde se fijó el criterio de que las partidas computables que conformar la asignación de retiro son únicamente las enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.

Señaló que se acreditó en el sub examine que el actor prestó servicio militar en el Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 7 de octubre de

del Decreto 4433 de 2004.

Señaló que se acreditó en el sub examine que el actor prestó servicio militar en el Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 7 de octubre de 2005; posteriormente, ingresó a dicha entidad como Alumno Soldado Profesional del 1° de junio al 17 de julio de 2006, incorporándose como Soldado Profesional entre el 18 de julio de 2006 y el 30 de mayo de 2011. Así mismo, que contrajo unión marital de hecho el 9 de marzo de 2011, y para el 21 de diciembre de 2013 celebró matrimonio en la Notaría Segunda de Florencia – Caquetá.

Resaltó que no obra prueba en el plenario que dé cuenta que el actor haya solicitado a la accionada, desde la fecha en que inició la unión marital de hecho y posteriormente el matrimonio y hasta el antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, siendo este un requisito indispensable para su otorgamiento.

Consideró al respecto lo siguiente:

[N]o causó el derecho a devengar dicho subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000, por no haberlo solicitado dentro de su vigencia o al menos dentro de su derogatoria, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de la sentencia del 8 de julio de 2017, otorgándole efectos retroactivos. Por ello, como se indicó, dicho subsidio estuvo vigente del 1 de enero de 2001 al 30 de junio de 2014, periodo en el cual no fue solicitado por el accionante.

como se indicó, dicho subsidio estuvo vigente del 1 de enero de 2001 al 30 de junio de 2014, periodo en el cual no fue solicitado por el accionante.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte actora, incluidas las agencias en derecho, al no acreditarse en el sub examine que su actuar fue con temeridad o mala fe.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme c on la decisión de primera instancia la parte actora la apeló parcialmente solicitando sea revocada y, que en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, sin imponer ningún término de prescripción.

Pidió que al momento de resolverse el recurso se tenga como referencia la sentencia del 8 de junio de 2017, expedida por el H. Consejo de Estado – Sala

4 Fls 81 y 82.8

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10).

Dijo que su inconformidad recae en la negación del reconocimiento del subsidio familiar al que tiene derecho, “ya que para la fecha en que este realizó la declaración extraprocesal manifestando su cambio de estado civil se encontraba en vigencia el decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 de 2000” (sic).

la declaración extraprocesal manifestando su cambio de estado civil se encontraba en vigencia el decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 de 2000” (sic).

Señaló que con el material probatorio obrante en el plenario se aprecia que el actor realizó el 9 de marzo de 2011 declaración extraprocesal ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá D.C., a través de la cual manifestó que convivía desde hace 2 años con la señora JAKELINE GÓNGORA HERNÁNDEZ; Sin embargo, en el evento en que hubiere declarado su c ambio de estado civil, no tendría derecho al subsidio familiar, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 estaba vigente.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 0686-10, a través de la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc.

Agregó al respecto: Ahora bien, con la promulgación de dicha sentencia, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 recobro vigencia, pues el decreto que lo había derogado fue declarado nulo, como si éste decreto nunca hubieses existido, es decir que si para el 9 de marzo de 2011 la norma vigente hubiese sido el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, el demandante sin mayor problema hubiese solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar y lo hubiese empezado a devengar en cuantía del 4% adicionado en el 100% de la prima de antigüedad,

decreto 1794 de 2000, el demandante sin mayor problema hubiese solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar y lo hubiese empezado a devengar en cuantía del 4% adicionado en el 100% de la prima de antigüedad, es decir en un 62.5% del sueldo básico devengado por el demandante (sic).

Afirmó que sobre el reajuste pretendido no procede ningún término de prescripción, máxime que el actor jamás dejó de reclamar su derecho; por el contrario, debe recordase que por una dec isión del Gobierno Nacional, el subsidio familiar fue suprimido para todos los Soldados Profesionales, quitándoles la posibilidad a aquellos casados durante y después del año 2009, de devengar dicha acreencia.

Precisó que negar el reconocimiento pretendido o aplicar sobre el mismo el fenómeno de la prescripción, desconocería no solamente el contenido de la sentencia de unificación del 8 de junio de 2017, antes expuesta, sino también los derechos de los Soldados Profesionales, “pues entonces ningún soldado que fue afectado con la expedición del decreto 3770 de 2009 tendría derecho a solicitar el reconocimiento del subsidio familiar” (sic).

Aseveró que al desaparecer, de sde su origen, el Decreto 3770 de 2009, del ordenamiento jurídico, es decir, desde ese año, y teniendo en cuenta que para la fecha en que el accionante contrajo matrimonio estaría vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debió reconocerse su derecho desde esa fecha, sin ser afectado por la prescripción.9

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

11 del Decreto 1794 de 2000, debió reconocerse su derecho desde esa fecha, sin ser afectado por la prescripción.9

REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-023-2019-00255-01

Demandante: JOHN FAIVER VALENCIA MAJE Sentencia de segunda instancia

Citó la sentencia C-227 del 2009, proferida por la H. Corte Constitucional, a través de la cual se de finió lo que se entiende por prescripción, para luego indicar que dicho fenómeno procesal es una sanción que se aplica directamente al interesado por no ejercer su derecho, s ituación que no se configuró en el presente asunto, comoquiera que está demostrado que el actor inició la reclamación respectiva una vez tuvo conocimiento de la sentencia del

H. Consejo de Estado.

Concluyó que le asiste razón a que se le reconozca el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, de sde la fecha en que adquirió el derecho, esto es, el 9 de marzo de 2011 hasta el 30 de junio de 2013, fecha en la que le reconocieron la pensión de invalidez.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE ACTORA5

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda y en el recurso de apelación sobre el reconocimiento del subsidio familiar y la prescripción que sobre el mismo no opera.

5.2. NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL6

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en

del subsidio familiar y la prescripción que sobre el mismo no opera.

5.2. NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL6

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la contestación de la demanda.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia7, se admitió el recurso de apelación que interpuso por la parte actora8 y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte accionante y la entidad accionada se pronunciaron al respecto, y el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

A través de auto de mejor proveer de fecha 2 de agosto de 20229 la Sala dispuso requerir al Ministerio de Defensa Nacional, a fin de que aportara al expediente lo siguiente:

1. certificación donde se indique si por medio de la Resolución No. 828 del 10 de febrero de 2017 fue incluido el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida al señor JOHN FAIVER VALENCIA MAJE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.691.137., a través de la Resolución No. 3000 del 20 de julio de 2013, ii) de ser así, especifique los efectos fiscales de dicha Resolución No. 828, esto es, certifique desde qué fecha se efectuó el reconocimiento y constancia del pago efectivo de la misma; iii) copia de la Resolución No. 828 del 10 de febrero de 2017, en comento, con constancia de ejecutoria, y v) certifique los elementos que en la actualidad están incluidos en la pensión de invali