TA CUN - 11001-33-35-023-2019-00482-01-(18-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00482-01

Demandante: MIGUEL ÁNGEL MARIÑO PEÑA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento tres meses de alta – Técnico Primero - Fuerza Aérea Colombiana

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Páginas 3 a 7 Archivo No. 23 ), contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 (Páginas 1 a 17 Archivo No. 11 ), por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas al RECONOCIMIENTO DE LOS TRES MESES DE ALTA.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante, a través de apoderado judicial ( Páginas 1 a 12

Archivo No. 1 ), solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 201913030014581 de fecha 11 de abril de 2019, mediante el cual le negaron el reconocimiento y pago de los tres meses de alta a que tiene derecho , aclarando que le fue reconocida asignación de retiro, por orden judicial.

de fecha 11 de abril de 2019, mediante el cual le negaron el reconocimiento y pago de los tres meses de alta a que tiene derecho , aclarando que le fue reconocida asignación de retiro, por orden judicial.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer, reliquidar y pagar los tres meses de alta a que tiene derecho y que sean incluidos en la hoja de servicios,Exp: 110013335-023-2019-00482-01 2 con el consecuente pago e impacto en sueldo, primas, bonificaciones y demás prestaciones, sumas que deberán ser indexadas conforme a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA ; y por últ imo, que se condene en co stas a la entidad demandada.

HECHOS. Manifestó, que el actor se vinculó el 16 de febrero de 1995 como alumno Suboficial de la Fuerza Aérea; lueg o fue ascendido a Técnico Cuarto , mediante Resolución No. FAC 324 de 24 de julio de 1997; y su último grado fue el de Técnico Primero al cual accedió a través de la Resolución No. FAC 464 de 27 de agosto de 2009, habiendo sido retirado del servicio activo por Resolución No. FAC 194 de 2012, entidad en la cual cumplió un total de tiempo de servicios de 16 años y 11 meses.

Aclaró, que con anterioridad presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando el reconocimiento de la asignación mensual de retiro que le había sido negada , actuación que adelantó esta Corporación, a la cual se le dio el radicado No. 25000 -23-42-000-2015-03690-00,

restablecimiento del derecho solicitando el reconocimiento de la asignación mensual de retiro que le había sido negada , actuación que adelantó esta Corporación, a la cual se le dio el radicado No. 25000 -23-42-000-2015-03690-00, donde en efecto se ordenó el reconocimiento de la asignación en comento , conforme a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.

Como consecuencia de la orden judicial, l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, expidió la Resolución No. 6134 de 10 de junio de 2019, por la cual, reconoció y ordenó el pago de la citada asignación mensual de retiro.

Luego, el actor solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de los tres meses de alta, así como las demás prestaciones, indexadas y con los intereses respectivos, petición que fue resuelta negativamente mediante el oficio demandado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA (Páginas 1 a 3 Archivo No. 6). La entidad demandada se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló , que el actor se vinculó a la Fuerza Aérea Colombiana , y f ue retirado del servicio por facultad discrecional, en el año 2012.

Indicó, que al señor Mariño Peña le fue reconocida asignación de retiro por orden judicial, razón por la cual, no se requirió del tiempo de tres meses para laExp: 110013335-023-2019-00482-01 3 conformación del expediente prestacional de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

3 conformación del expediente prestacional de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

Por último, señaló que el actor lo que pretende es el reconocimiento de los tres meses de alta y como quiera que fue retirado del servi cio hace más de ocho años, opera el fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 ibídem.

3. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 21). El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda , para lo cual señaló , que el reconocimiento de los tres meses de alta es un periodo en el cual se conforma el expediente prestacional de los miembros Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiran , para efectos de tramitar la asignación mensual de retiro, cuyo reconocimiento es el pago de una prestación económica y su naturaleza no es de carácter patrimonial.

Agregó, que en el caso bajo estudio, se obse rva que mediante sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” , ordenó reconocer, liquidar y pagar la asignación mensual de retiro, en los términos consagrados en el Decreto 1211 de 1990, a partir de la fecha en que fue retirado del servicio, por lo tanto, el reconocimiento de los tres meses de alta pierde su objeto, el cual era mantener las condiciones salariales y prestacionales de los uniformados mientras se reconocía la asignación de retiro, razón por la cual, al actor no le asiste el derecho a percibir los rubros reclamados.

III. APELACIÓN

y prestacionales de los uniformados mientras se reconocía la asignación de retiro, razón por la cual, al actor no le asiste el derecho a percibir los rubros reclamados.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (Páginas 3 a 7 Archivo No. 23), en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo, que el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, estableció que el oficial y suboficial de las Fuerzas Militares que tengan derecho a la asignación de retiro o pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres meses, a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente prestacional. Señaló, que para el caso bajo estudio el actor tiene derecho al reconocimiento de los tres meses de alta, teniendo en cuenta, que al momento del retiro el actor contaba con un tiempo de servicios de 16 años y 11 meses , y le fue reconocidaExp: 110013335-023-2019-00482-01 4 mediante sentencia judicial la asignación de retiro equivalente al 54% de la prestación, lo que significa que al tener en cuenta los tres meses de alta su asignación mensual de retiro se incrementa en un 4%. Por último, trajo a colación la sentencia de 21 de febrero de 2019 proferida p or el Consejo de Estado – Sección Segunda con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, en el proceso bajo radicado No. 73001-23-33-000-2015-00802-01, relacionada con la modificación de la hoja de servicios, para lo cual, indicó que se

Suárez Vargas, en el proceso bajo radicado No. 73001-23-33-000-2015-00802-01, relacionada con la modificación de la hoja de servicios, para lo cual, indicó que se trata de un d erecho prestacional que tiene el carácter de irrenunciable , el cual compone la base para la liquidación de la asignación de retiro, y por lo tanto, no es susceptible de caducidad como quiera que afecta de manera directa un derecho de orden prestacional.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

Los apoderados de las partes no presentaron alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto, a pesar de que fueron notificados en debida forma (Archivo No. 31).

V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, y los demás efectos previstos en las normas que regulan la materia.

2. Tesis de la Sala: La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su l ugar, se accederá al derecho invocado , por considerar que al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta, porque cumple con los requisitos establecidos en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

3. Marco normativo aplicable.

El Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, respecto a los requisitos para el reconocimiento

3. Marco normativo aplicable.

El Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, en su Artículo 163, establece:Exp: 110013335-023-2019-00482-01 5 “ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conduc ta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignació n mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales

que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación” (Subrayas de la Sala).

Posteriormente, la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza, Pública, de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Carta.

La mencionada Ley, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

"Artículo 2o. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera,

y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

(…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios,Exp: 110013335-023-2019-00482-01 6 por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. (...)

Artículo 3o. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de se/vicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las dispo siciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propi a, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (Subraya fuera de texto original).

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

(…)

3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia d e la presente ley.

(...)"

Así las cosas, la única condición que consagró la Ley 923 de 2004 para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3°, es que al momento de la

presente ley.

(...)"

Así las cosas, la única condición que consagró la Ley 923 de 2004 para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3°, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1211 de 1990, para dicho reconocimiento.Exp: 110013335-023-2019-00482-01 7 La anterior norma fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en su parágrafo 1 del artículo 14, sostuvo:

“ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

(…)”. Se resalta, que el artículo en cita fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014 1, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro.

De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, las condiciones previstas para el reconocimiento de la asignación de retiro deben examinarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 200 4, y las demás disposiciones legales concordantes.

previstas para el reconocimiento de la asignación de retiro deben examinarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 200 4, y las demás disposiciones legales concordantes.

1 Con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez dentro del proceso bajo radicado No. 11001-03-25-000-200700077-01(1551-07), en la cual se consideró : “3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artícu lo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.”Exp: 110013335-023-2019-00482-01 8 Resulta necesario señalar, que el Decreto 4433 de 2004, para percibir una asignación de retiro, estableció un tiempo mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, el cual era de 1 8 años, por lo tanto, desconoc ió lo

asignación de retiro, estableció un tiempo mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, el cual era de 1 8 años, por lo tanto, desconoc ió lo dispuesto por el legislador, cuando señaló los parámetros que debía observar el Ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados.

Sobre el tema el Consejo de Estado 2, indicó que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 de 2004, dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, estableciendo que quienes se encontraran en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

Los tres meses de alta

El artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, señaló:

“ARTÍCULO 164. TRES MESES DE ALTA. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considera como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (subraya fuera de texto)

lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considera como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 178 ibídem, prevé lo siguiente:

“ARTICULO 178. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales”.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017, rad. 18001 -2333-000-201400085-01, C.P., Sandra Lizzet Ibarra Vélez.Exp: 110013335-023-2019-00482-01 9 Así las cosas, se observa que un miembro de la institución retirado con derecho a percibir asignación de retiro, continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres meses, a partir de la fecha efectiva del retiro, término en el cual se le pagarán la totalidad de haberes devengados en actividad, y que se computarán como de servicio activo solamente para efectos prestacionales.

Es decir, que si el miembro de las Fuerzas Militares cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro tendrá derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta, sin importar si el retiro es temporal o absoluto, pues la única

Es decir, que si el miembro de las Fuerzas Militares cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro tendrá derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta, sin importar si el retiro es temporal o absoluto, pues la única excepción es para aquellos que sean separados de forma absoluta del servicio, sin derecho a la asignación referida, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990.

Es necesario aclarar, que el artículo 129 ibídem, fue derogado por el artículo 154 del Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y cuyo artículo 100 prevé, que el retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se clasifica según sus causales, esto es, por retiro temporal con pase a la reserva o por retiro absoluto, no obstante, el decreto en mención también prevé la figura de la separación, la cual es distinta a la del retiro del servicio, y también puede ser absoluta o temporal, de acuerdo con los artículos 111 y 112 del Decreto citado.

Es así, que la excepción para el reconocimiento de los tres meses de alta mencionada en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990, no hace referencia a las causales de retiro del servicio, sino únicamente a la figura la separación absoluta de las Fuerzas Militares, la cual se configura cuando el uniformado es condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo

de las Fuerzas Militares, la cual se configura cuando el uniformado es condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, conforme lo dispone el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000.

Sobre el caso objeto de estudio, se hace necesario traer a colación la providencia de fecha 3 de mayo de 2018 proferida por esta Corporación con ponencia del Doctor Cerveleón Padilla Linares dentro del expediente No. 11001-33-35-007-2013-0026301, en un asunto similar, relacionado con el reconocimiento de los tres meses de alta de un agente retirado de la Policía Nacional, en la que concluyó:Exp: 110013335-023-2019-00482-01 10 “(…) Está claro entonces que no se discute en el sub examine el derecho que le asiste al demandante a gozar de su asignación de retiro, pues la misma ya fue reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y en este orden, al encontrar la Sala acreditado que el Agente (R) Bolaños Riveros, está retirado del servicio, gozando de asignación de retiro por tener derecho a ella y sin que se observe que hubiere sido separado de forma absoluta por parte de la institución, es dable concluir que cumple las condiciones indicadas en el marco normativo previamente citado para gozar también del beneficio de los tres meses de alta que aquí reclama. (…)”

4. Decisión del caso

De acuerdo con la Hoja de servicios No. 5-79836556 de fecha 30 de abril de 2012

citado para gozar también del beneficio de los tres meses de alta que aquí reclama. (…)”

4. Decisión del caso

De acuerdo con la Hoja de servicios No. 5-79836556 de fecha 30 de abril de 2012 (Páginas 1 a 2 Archivo No. 2), se encuentra probado que el actor ingresó a la institución como alumno suboficial, el 16 de febrero 1995, y permaneció hasta el 24 de julio de 1997; luego pasó a ser suboficial en los siguientes grados: Técnico cuarto desde 25 de julio de 1997 al 1 de s eptiembre de 2000 ; Técnico Tercero desde el 2 de septiembre de 2000 hasta el 3 de septiembre de 2004 ; Técnico Segundo desde el 4 de septiembre de 2004 hasta el 5 de septiembre de 2009 ; y por último, como Técnico Primero desde el 6 de septiembre de 2009 hasta el 2 de abril de 2012, fecha en la que fue retirado por facultad discrecional.

Ahora bien, a trav és de sentencia de fecha 20 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” con ponencia del Doctor Samuel José Ramírez Poveda 3, ordenó reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro del señor Miguel Ángel Mariño Peña, en su calidad de Técnico Primero ® en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente a la fecha del retiro. Esta decisión no fue objeto del recurso de apelación por las partes.

Mediante petición del 29 de marzo de 2019 (Página 9 Archivo No. 2), el actor solicitó

partir del día siguiente a la fecha del retiro. Esta decisión no fue objeto del recurso de apelación por las partes.

Mediante petición del 29 de marzo de 2019 (Página 9 Archivo No. 2), el actor solicitó a la Fuerza Aérea Colombiana el reconocimiento, reliquidación y pago de los tres meses de alta, petición que fue resuelta negativamente mediante Oficio No. 201913030014581 de fecha 11 de abril de 2019 (Páginas 10 a 11 Archivo No. 2).

De acuerdo con la decisión judicial que ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al actor, la cual fue sustentada en la normativa expuesta en párrafos anteriores, y como quiera que el actor se encontraba vinculado a la entidad

3 Información consulta en la plataforma SAMAIExp: 110013335-023-2019-00482-01 11 demandada desde el 16 de febrero de 1995, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 30 de diciembre de 2004, la norma que gobierna lo referent e a los tres meses de alta y el tiempo requerido para devengar la asignación de retiro, se encuentra estipulada en el artículo 16 4 del Decreto 1211 de 1990.

Es necesario precisar, que el artículo 1 64 del Decreto 1211 de 1990 transcrito en esta providencia, señala que para el reconocimiento de los tres meses de alta se deben cumplir dos condiciones: i) que el miembro de la institución pase a situación de retiro temporal o absoluto; y ii) que tenga derecho a la asignación de re tiro o pensión.

deben cumplir dos condiciones: i) que el miembro de la institución pase a situación de retiro temporal o absoluto; y ii) que tenga derecho a la asignación de re tiro o pensión.

Ahora bien, observa la Sala que el actor fue retirado por facultad discrecional, a través de Resolución FAC No. 194 de 2 de abril de 201 2, a partir del 2 de abril de dicho año (Página 9 Archivo No. 2 ), lo que significa, que dicha causal está fundamentada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, esto es, por voluntad del Gobierno o de los Comandos de Fuerza. Adicionalmente, se cumple con la segunda condición, esto es, tener derecho a la asignación de retiro, pues como se acreditó dicha prestación fue ordenada reconocer mediante sentencia judicial , porque acreditó los requisitos previstos en el Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, no le asiste razón al juez de primer grado al señalar que no es posible el reconocimiento de los tres meses de alta por cuanto le fue reconocida la asignación de retiro mediante orden judicial