TA CUN - 11001-33-35-023-2021-00094-01-(10-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA AC. No. 002

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

DEMANDANTE: JORGE SANTOS NÚÑEZ

DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONESCOLPENSIONES EXPEDIENTE: 11001-33-35-023-2021-00094-01

REFERENCIA: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 03 de mayo de 2021 , proferida por el Juzgado Veintitrés (23°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a la acción de cumplimiento.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LA PRETENSIÓN.

Mediante escrito radicado el 05 de abril de 2021, el señor Jorge Santos Núñez, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de cumplimiento contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, solicitando lo siguiente:

1. “Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, solicitamos que se ordene a COLPENSIONES a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, en el sentido de que COLPENSIONES inicie el procedimiento administrativo sancionatorio a partir del cual se pueda establecer si BAYER incurrió o no en la

artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, en el sentido de que COLPENSIONES inicie el procedimiento administrativo sancionatorio a partir del cual se pueda establecer si BAYER incurrió o no en la vulneración del artículo 19 del Decreto 3062 de 1989.”Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

2

2. LOS HECHOS.

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes:

El señor Jorge Santos Núñez prestó sus servicios como trabajador a la empresa Bayer, cotizando al Instituto de Seguros Sociales desde su vinculación hasta que se trasladó de régimen pensional.

En la historia laboral existen presuntas inconsistencias respecto del reporte de salario devengado por el accionante mientras laboró en dicha empresa, por lo que aquellas omisiones vulneran el parágrafo del artículo 19 del Decreto 3063 de 1989 que establece: “Parágrafo. El reporte, por parte del patrono de un salario diferente al realmente devengado o el no reporte de las variaciones d el salario, dará lugar a que se le apliquen las sanciones previstas en el respectivo Reglamento de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos.”

Bajo aquel presupuesto, el deber de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones es verificar que lo reportes de salarios efectuados por los empleadores coincidan con los salarios realmente devengados por los cotizados y en tal caso de presentarse inconsistencias debe iniciar una investigación administrativa, la cual se encuentra regu lada en el artículo 26 del Decreto 2665 de

empleadores coincidan con los salarios realmente devengados por los cotizados y en tal caso de presentarse inconsistencias debe iniciar una investigación administrativa, la cual se encuentra regu lada en el artículo 26 del Decreto 2665 de 1988; empero y a pesar de que el accionante requirió a Colpensiones no ha dado aplicación a la normatividad mencionada.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Con escrito presentado el 14 de abril de 2021 , la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, a través de apoderada judicial, se opuso a los hechos y pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, bajo las siguientes

consideraciones:

Manifestó que el ingreso base de cotización reportado por la empresa BAYER DE COLOMBIA S.A., en relación con el caso del accionante para el periodo 1992 -06 coindicen los valores registrados en la historia laboral y que el cambio del salario fue reportado por el empleador a Colpensiones para los periodo s de cotización 01Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

3 de enero de 1990 hasta 31 de julio de 1993, conforme se observa en la historia laboral del afiliado.

Sostuvo que en efecto se observa que el accionante pres tó sus servicios al empleador BAYER desde el 03 de enero de 1983 hasta el 03 de enero de 1999 y que pese a que el señor Jorge Santos Núñez actualmente está adelantando el proceso de corrección de la historia laboral, no es cierto que la misma presente

empleador BAYER desde el 03 de enero de 1983 hasta el 03 de enero de 1999 y que pese a que el señor Jorge Santos Núñez actualmente está adelantando el proceso de corrección de la historia laboral, no es cierto que la misma presente inconsistencias para el periodo del mes de junio de 1992, pues se requirió a dicha empresa para que manifestara lo pertinente y en respuesta de 09 de enero de 2021 adujo que para el periodo de 1992 el salario base de cotización era clasificado en categorías y la máxima existente era de $645.540 y superiores, por lo que para el caso del accionante se habían efectuado las cotizaciones para aquel periodo sobre la base de $665.070.

Indicó que de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 recae en cabeza del empleador la obligatoriedad de realizar el aporte mensual sobre la base de cotización que así disponga la ley; por lo que la Administradora una vez hace el estudio para pensión se basa en las cotizaciones realizadas por cada empleador, pues este último tiene la obligación de realizar las cotizaciones sobre los factores salariales pactados.

Mediante Oficios Nos. Bz2020_13315547 -2790939 del 03 de febrero de 2020 y BZ2021_2708499-0714016 del 5 de abril de 2021 se dio respuesta a lo peticionado por el accionante, y en ese sentido que se informó que no era procedente realizar corrección a la historia laboral debido a que el periodo comprendido entre el 01-071960 a 12 -1994 la base para efectuar las cotizaciones s e definía de acuerdo al Decreto 3063 de 1989 ; esto es, con la base física o salario, la parte variable y la

1960 a 12 -1994 la base para efectuar las cotizaciones s e definía de acuerdo al Decreto 3063 de 1989 ; esto es, con la base física o salario, la parte variable y la parte periódica no mensual como lo son las primas semestrales y conforme a la categoría que el seguro social había adoptado, por lo tanto y revisada la historia laboral del accionante los valores reportados coinciden con el valor pagado como salario.

Como argumento para debatir la solicitud indicó que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para solicitar el amparo de los derechos fundamentales, ya que es un mecanismo residual y subsidiario, contrario a ello, está dispuesta para el cumplimiento de un deber concreto y preciso de la administración.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

4

Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no le c orresponde a Colpensiones realizar las cotizaciones sino que al contrario recae en cabeza del empleador; la de indebida escogencia de la acción ya que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para lograr el efectivo cumplimiento de ley y la in existencia del derecho reclamado a cargo de colpensiones dado que esta entidad reconoció la pensión de vejez conforme las cotizaciones que efectuó el empleador.

Finalmente, presentó las excepciones de prescripción, buena fe e innominada.

C. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Mediante sentencia proferida el 03 de mayo de 2020, el Juzgado Veintitrés (23)

Finalmente, presentó las excepciones de prescripción, buena fe e innominada.

C. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Mediante sentencia proferida el 03 de mayo de 2020, el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a la acción de cumplimiento presentada por el señor Jorge Lorenzo Santo Núñez contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, de la siguiente manera:

“PRIMERO: Declarar que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por intermedio de su representante legal incumplió el contenido del artículo 26 del Decreto 2565 de 1988.-

SEGUNDO: Como efecto de lo anterior Ordenar al Representante Legal de Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, para que dentro del término perentorio, que no podrá exceder de diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, dé cumplimiento íntegro y cabal al contenido artículo 26 del Decreto 2565 de

1988.-

TERCERO: Para todos los efectos legales tendientes a asegurar el cumplimiento de la presente sentencia, la autoridad accionada informará y allegará a este despacho las diligencias que acrediten en cumplimiento del presente fallo, so pena de incurrir en desacato de lo aquí resuelto.-“

Como fundamento de lo anterior, el a-quo expuso que el en efecto el artículo 26 del Decreto 2565 de 1988, contiene un d eber claro, concreto y exigible al empleador que reporte un salario inferior o superior al que realmente devenga un trabajador o no reporte al ISS los cambios de remuneración o lo haga en forma inexacta, por

Decreto 2565 de 1988, contiene un d eber claro, concreto y exigible al empleador que reporte un salario inferior o superior al que realmente devenga un trabajador o no reporte al ISS los cambios de remuneración o lo haga en forma inexacta, por consiguiente de no hacerlo este será sancionado con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente devengaba el afiliado a la fecha del reporte.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

5 Puso de presente que el legislador consagró como requisito para la procedencia de la acción de cumplimiento que hubiera renuncia de la autoridad que debía cumplir el mandato legal, según el cual, no es otro que el requerimiento previo hecho por el actor a la autoridad pública, o a un particular que cumple funciones públicas, de dar cumplimiento a una norma con fuerza de ley o un acto administrativo. Si a pesar de requerir a la Administración, ella persiste en el no cumplimiento, legítima al administrado para que vía acción constitucional se exija su cumplimiento.

En consecuencia, encontró el juez de primera instancia que Colpensiones no había dado cabal e íntegro cumplimiento a lo ordenado en el artículo 26 del decreto 2565 de 1988, marco normativo que se e ncuentra vigente, por lo que ordenó su cumplimiento de manera inmediata.

D. LA IMPUGNACIÓN.

Estando dentro de la oportunidad legal mente establecida para recurrir la decisión de primera instancia, la entidad demandada impugnó la providencia del 03 de mayo

cumplimiento de manera inmediata.

D. LA IMPUGNACIÓN.

Estando dentro de la oportunidad legal mente establecida para recurrir la decisión de primera instancia, la entidad demandada impugnó la providencia del 03 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para lo cual indicó:

No puede generarse cobro por liquidación de diferencia en IBC como tampoco la actualización de la historia laboral del accionante para el periodo de 1992 correspondiente al Sistema de Facturación - Debido Cobrar, por cuanto las correspondientes facturas se encuentran en firme y el cambio de IBC no fue informado oportunamente dentro del mencionado plazo legal establecido de tres (3) meses y en ese sentido, Colpens iones no está legitimada para responder por el cumplimiento de dicha norma, en tanto esta administradora reconoce la pensión de vejez se basa en las cotizaciones que realiza cada empleador, puesto que es este quien tiene la obligación de reconocerle los factores salariales pactados y así mismo realizar de manera integral la cotización.

Adujo que la acción de cumplimiento es procedente siempre que se acredite los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio, causales que no se cumplen dentro del caso estudiado, por lo que si el accionante consideraba alguna vulneración de sus derechos fundamentales, el primer recurso judicial con el que cuenta antes de agotar otros medios es el de la acción de tutela,Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

6

Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

6 por lo anterior solicita se revoque la decisión de primera instancia y se niegue la acción.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA.

El artículo 3° de la Ley 393 de 1997 reza:

“Artículo 3°. COMPETENCIA. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

Parágrafo. Las acciones de cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda por reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contenc ioso Administrativo, en forma igualitaria.

(…)”.

Por su parte, el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos quienes, a su vez , atendiendo a lo establecido en el numeral 10° del artículo 155 ibidem, deberán conocer en primer grado de los asuntos relativos al cumplimiento de

sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos quienes, a su vez , atendiendo a lo establecido en el numeral 10° del artículo 155 ibidem, deberán conocer en primer grado de los asuntos relativos al cumplimiento de normas o actos administrativos interpuestos contra las a utoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local.

Así las cosas, de conformidad con las disposiciones normativas prenotadas, esta Corporación es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte demandada contra la sen tencia proferida el 03 de mayo de 2021 por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con los argumentos expuestos por la parte demanda da en la impugnación presentada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso deAcción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

7 la referencia, encuentra la Sala que en esta instancia judicial la litis se centra en establecer:

Si la acción de cumplimiento es el mecanismo judicial procedente para exigir al ente accionado el acatamiento de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2665 de 1988, que señala una sanción al empleador que reporte un salario inferior o superior al realmente devengado por el trabajador o no reporte al ISS el cambio de remuneración se le sancionará con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor de l salario reportado y el que realmente devengaba el afiliado a la

al realmente devengado por el trabajador o no reporte al ISS el cambio de remuneración se le sancionará con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor de l salario reportado y el que realmente devengaba el afiliado a la fecha del reporte.

Para dilucidar lo anterior, se analizará como primera medida el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento y, si llegare a resultar procedente, se descenderá al estudio de fondo del caso concreto.

3. DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

El artículo 87 de la Constitución Política instituyó la acción de cumplimiento como un mecanismo judicial para que cualquier persona, natural o jurídica, pueda acudir ante la autoridad judicial, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la Ley 393 de 1997, que en su artículo 8º determinó que aquella únicamente procede contra la acción u omisión de las autoridades —o particulares en los casos establecidos en el artículo 6º— que incumplan o ejecuten actos o hechos que permitan evidenciar el incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.

A su vez, el artículo 9º ibidem estipuló que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela o cuando exista otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de un acto administrativo.

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del anterior artículo , en la sentencia C -193 de 1998 , concluyó que la acción de cumplimiento puede ser utilizada por cualquier persona que busque la protección de intereses públicos oAcción de Cumplimiento

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del anterior artículo , en la sentencia C -193 de 1998 , concluyó que la acción de cumplimiento puede ser utilizada por cualquier persona que busque la protección de intereses públicos oAcción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

8 sociales, por lo cual resulta razonable que el legislador previera que, si lo pretendido es proteger derechos particulares y para ello existía otro mecanismo ordinario, debía acudirse a ellos.

En suma la acción de cumplimiento busca hacer efectivo el dere cho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un ac to administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente1.

4. REQUISITOS PARA PRETENDER EL CUMPLIMIENTO DE UNA LEY O

ACTO ADMINISTRATIVO.

De conformidad con el precedente jurisprudencial adoptado por el H. Consejo de Estado, existen unos requisitos generales y otros especiales para que el mecanismo constitucional de cumplimiento se constituya en el medio eficaz y procedente para hacer cumplir una ley o un acto administrativo.

Tratándose de los requisitos generales, y en virtud de lo previsto en la Ley 393 de 1997, esa Corporación ha establecido como tales, los siguientes2:

hacer cumplir una ley o un acto administrativo.

Tratándose de los requisitos generales, y en virtud de lo previsto en la Ley 393 de 1997, esa Corporación ha establecido como tales, los siguientes2:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes.

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

1. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente

1 Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P.: María Nohemí Hernández Pinzón. Sentencia del 19 de agosto de

2004. Rad.: 66001-23-31-000-2004-0305-01. 2 Ver, entre otras, sentencia del 25 de enero de 2018, expediente No. 54001-23-33-000-2017-00534-01, C.P.

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

9 incumplimiento. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

9 incumplimiento. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, evento en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

1. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, excepto la situación señalada, hace improcedente la acción.

También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración3.

Entre tanto, respecto de las condiciones especiales que debe tener la ley o el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicite, el Alto Tribunal ha especificado que estas deben ser semejantes a las del título ejecutivo, valga decir, que contengan una obligación clara, expresa y exigible. Ello debe ser así precisamente para evitar que una acción como la de cumplimiento pueda convertirse en una de conocimiento para crear o establecer la obligación que la autoridad debe ejecutar4

La connotación misma de la ley supone la existencia de obligaciones para quienes se encuentran sometidos a cumplirlas. Tales obligaciones están destinadas a dar, hacer o no hacer; y tratándose justamente de la acción de cumplimiento, el panorama se enfoca exclusivamente a la obligación de hacer, entendida como la ejecución de la acción, pues ese es el fin en que recae el ejercicio de dicho mecanismo constitucional.

panorama se enfoca exclusivamente a la obligación de hacer, entendida como la ejecución de la acción, pues ese es el fin en que recae el ejercicio de dicho mecanismo constitucional.

Así las cosas, aun cuando la finalidad de la acción de cumplimiento es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, no es posible a través de esta ordenar la ejecución de toda clase de disposiciones, sino de aquellas que contengan prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos y que pueden ser cumplidos mediante las órdenes dictadas por el

3 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 1° de noviembre de 2012, radicado 76001 -23-31-0002012-00499-01(ACU), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, sentencia del 30 de julio de 1998. Expediente No. ACU -367. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

10 juez constitucional, dado su contenido de mandato perentorio, claro y directo. Al efecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado:

“Aunque la finalidad de la presente acción es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, no es posible a través de esta ordenar la ejecución de toda clase de disposiciones, sino aquellas qu e contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que

ejecución de toda clase de disposiciones, sino aquellas qu e contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad”5 (Negritas por fuera del texto original).

De modo que, cuando la ley o acto administrativo que se pretende hacer cumplir por vía constitucional carece de un mandato imperativo, claro y directo, la acción de cumplimiento se convierte en un mecanismo improcedente, ante la ausencia de luminosidad que permita establecer que su contenido plasma un deber completamente exigible para una autoridad administrativa.

5. ANÁLISIS DE LA SALA.

5.1. Normas cuyo cumplimiento se pretende.

DECRETO 2665 DE 1988

ARTICULO 26. REPORTE DE SALARIOS DIFERENTES A LOS REALES. El empleador que reporte un salario inferior o superior al que realmente devenga un trabajador o no reporte al ISS los cambios de remuneración o lo haga en forma inexacta, dando lugar a que se disminuyan o se aumenten indebidamente las prestaciones económicas a cargo del Instituto, será sancionado con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente

inexacta, dando lugar a que se disminuyan o se aumenten indebidamente las prestaciones económicas a cargo del Instituto, será sancionado con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente devengaba el afiliado a la fecha del reporte.

Cuando el salario denunciado fuere superior al real, la prestación económica será reducida a la que realmente hubiere correspondido, y, el mayor valor cancelado, cuando fuere por concepto de pensión, se descontará de las mesadas pensionales siguientes. Cuando se tratare de otra prestación diferente a p ensión, se ordenará el cobro del mayor valor a través del sistema de facturación o de autoliquidación, de los aportes mensuales patrono-laborales.

5 Consejo de Estado, sentencia del 27 de octubre de 2016. Expediente No. 2016 -01119-01 (ACU). C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

11

Cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de haberse informado el salario correcto. No obstante lo anterior, el Instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancela previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valo r de la prestación.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo cuando los errores no se hubieren

lo anterior, el Instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancela previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valo r de la prestación.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo cuando los errores no se hubieren corregido en la próxima autoliquidación o facturación...”

5.2. DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CASO

CONCRETO.

En el sub examine, se encuentra acreditado que el señor Jorge Santos Núñez laboró al servicio de la empresa Bayer S.A. de Colombia entre el 03 de enero de 1983 y el 03 de enero de 1999, y se efectuaron aportes al ISS con un promedio de $1.348.826 (Fl. 1 documento digital 3).

De igual manera y de las pruebas allegadas al expediente se puede observar que el 03 de marzo de 2021 el accionante presentó ante la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones derecho de petición en el cual solicita se de aplicación al parágrafo primero del artículo 26 del Decreto 2665 de 1988 y en ese sentido se sancione a la empresa Bayer S.A. de Colombia por efectuar el reporte de cotizaciones sobre un sari inferior al que devengaba el actor (Fls. 24 documento digital 3).

Obra en el expediente respuesta a derecho de petición con fecha 09 de enero de 2021 a través de la cual el Representante Legal para efectos judiciales y administrativos laborales de Bayer S.A. de Colombia le indica al accionante que:

“1. El señor Jorge Santos Núñez, identifica do con cédula de ciudadanía No. 13.804.837 devengaba el 30 de junio de 1992 un salario mensual de

“1. El señor Jorge Santos Núñez, identifica do con cédula de ciudadanía No. 13.804.837 devengaba el 30 de junio de 1992 un salario mensual de $1.348.826.

2. Con base en las disposiciones legales vigentes en el año 1992 el salario base de cotización era clasificado en categorías y la máxima categorí a existente (51) correspondía a salarios de $645.540.oo y superiores.

3. Por lo anterior y de conformidad con el salario devengado por el señor Santos Núñez los aportes que la compañía realizó en ese momento al ISS se hicieron sobre la base de $665.070.oo.Acción de Cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2021-00094-01

Demandante: Jorge Santos Núñez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

12

4. Como lo hemos comentado en reiteradas oportunidades a lo largo de los años, el salario reportado a junio 30 de 1992 corresponde a la máxima categoría asegurable para esa misma fecha, sin que exista reporte de un salario superior. (…)”

El propósito del escrito demandatorio tiene como fin el cumplimento del párrafo primero de artículo 26 del Decreto 2665 d e 1988 según el cual establece una sanción al empleador, con multa hasta de cinco (5) veces por la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente devengaba o debía reportar del afiliado a la fecha del reporte.

Al respeto es pertinente resaltar que la acción de cumplimiento, como se mencionó en líneas anterio