TA CUN - 11001-33-35-023-2021-00274-01-(26-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Nación

Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 067

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 110013335023 2021 00274 01

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS

PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Fernando Ortiz Cruz formuló

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Fernando Ortiz Cruz formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con cit ación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada , se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución No.0573 del 24 de marzo de 2021 "Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejercito Nacional” por llamamiento a calificar servicios al Mayor

CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ.

SEGUNDO.- Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL a reincorporar al Mayor CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al que venía desempeñando al momento de su retiro del servicio, o a uno de superior jerarquía.

TERCERO.- Ordenar a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL pagarle al Mayor CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ los salarios, prestaciones sociales y demás haberes causados y dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que se produzca su reintegro real y efectivo, con su actualización conforme al IPC certificado por el DANE.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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con su actualización conforme al IPC certificado por el DANE.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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CUARTO.- Ordenar a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL pagarle al Mayor CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ el pago de 100

SMMLV a título de perjuicios morales causados por el llamamiento a calificación servicios.

QUINTO.- Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada”.

1.2. Hechos

El demandante señaló que ingresó al Ejército Nacional como alumno el 15 de enero de 2000 y después de varios ascensos llegó al grado de Mayor , obteniendo calificaciones entre bueno y excelente.

Sostuvo que el comité de evaluación en acta número.2020530001891932 de 20 de octubre de 2020 no recomendó su ascenso al grado inmediatamente superi or porque no acreditó las condiciones y requisitos necesarios para asignarle funciones y cargos de mayor responsabilidad.

Manifestó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en acta no. 12 de 28 de octubre de 2020 no recomendó su ascenso y el 7 de enero de 2021 solicitó la reconsideración de dicha decisión.

Indicó que la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Nación y la sección jurídica de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, certificaron que no tiene investigaciones penales, disciplinarias o fiscales en su contra.

la Contraloría General de la Nación y la sección jurídica de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, certificaron que no tiene investigaciones penales, disciplinarias o fiscales en su contra.

Finalmente, expuso que mediante Resolución número 0573 de 24 de marzo de 2021 fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

1.3. Fundamento normativo y concepto de violación

Para sustentar el concepto de violación expuso que el acto acusado desconoce lo previsto en los artículos 209 de la Constitución Política, 36 del Código Contencioso Administrativo y 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. Asimismo, sostuvo que la demandada buscó un fin distinto al previsto en la normatividad para efectu ar el retiro, toda vez que no obedeció a razones del buen servicio, por lo ta nto, se configuró la desviación de poder, y en consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

2. CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida 16 de agosto de 2022, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Inicialmente, procedió a citar y analizar la normatividad referente al régimen aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, su retiro y

siguientes argumentos:

Inicialmente, procedió a citar y analizar la normatividad referente al régimen aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, su retiro y sobre las particularidades de la casual de retiro por llamamiento a calificar servicios.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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Luego, sostuvo que las calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucionales y legalmente asignadas no generan por si sola estabilidad en el empleo ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, es decir, en el caso del demandante el buen desempeño no le otorgaba inamovilidad en el cargo público que ostentaba.

De igual manera, explicó que si bien es cierto la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es, q ue dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuenta para la efectuar el retiro, pues es claro que la mencionada decisión se realiza con la finalidad de garantizar el mejoramiento del servicio.

Adicionalmente, manifestó que no existe certeza sobre el conflicto mencionado por el demandante en la declaración que rindió, referente al combustible, pues esa situación no fue denunciada; sumado al hecho que su folio de vida no se vio afectado por esa circunstancia y tampoco se evidencia que el brigadier gene ral Bastidas haya formado parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y en esa medida no pudo intervenir en la decisión del retiro del servicio activo.

En ese sentido, señalo que como no tiene sustento probatorio la afirmación que

para las Fuerzas Militares y en esa medida no pudo intervenir en la decisión del retiro del servicio activo.

En ese sentido, señalo que como no tiene sustento probatorio la afirmación que existió desviación de poder en el llamamiento a calificar servicios, pese a la carga probatoria que le asiste al actor de demostrar los hechos alegados, no están llamada a prosperar la pretensión de nulidad.

Así las cosas, concluyó que como el actor cuenta con más de 20 años de servicio y tiene derecho a la asignación de retiro, requisitos estos para resulte procedente e l retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, el acto acusado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que al no haberse contestado la demanda por parte de la accionada ni haber propuesto excepción alguna frente a las pretensiones, se configura una prerrogativa en su favor de tener como ciertos los hechos expuestos, circunstancia que el juzgado de primera instancia así debió aplicar.

Sostuvo que contrario a lo afirmado por la a quo, se encuentra probado que el retiro obedeció a motivos diferentes al mejoramiento del servicio, pues está demostrada la excelencia en su prestación y los verdaderos motivos que llevaron a la entidad demandada a hacer uso del llamamiento a calificar servicios, figura que fue utilizada como una estrategia de retaliación por parte del brigadier general Bastidas por el conflicto relacionado con el combustible, quien evitó que ascendiera al grado inmediatamente superior.

Finalmente, manifestó que el citado brigadier si tuvo incidencia en la no

como una estrategia de retaliación por parte del brigadier general Bastidas por el conflicto relacionado con el combustible, quien evitó que ascendiera al grado inmediatamente superior.

Finalmente, manifestó que el citado brigadier si tuvo incidencia en la no recomendación de su ascenso, pues fue parte de la Junta Asesora, como se observa en el acta No.12 del 28 de octubre de 2020, por lo tanto, existen suficientes elementos de hecho y de derecho debidamente soportados para que se acceda a las pretensiones de la demanda.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 21 de febrero de 2023 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expedie nte permaneciera en la secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

Durante dicho término, la parte demandada manifestó, sobre el recurso de apelación, que de acuerdo con lo señalado en el CPACA no es viable la aplicación de la presunción de veracidad de los hechos cuando no se contesta la demanda, sumado a que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derech o prima la presunción de legalidad del acto administrativo, recayendo en la parte actora la carga probatoria de acreditar la supuesta causal de nulidad.

De igual manera, sostuvo que ni en los hechos de la demanda ni en la fijación del

presunción de legalidad del acto administrativo, recayendo en la parte actora la carga probatoria de acreditar la supuesta causal de nulidad.

De igual manera, sostuvo que ni en los hechos de la demanda ni en la fijación del litigio se hizo referencia alguna a una situación amañada que perm itiera inferir que existió una falsa motivación en la expedición del acto de retiro, señalamiento que no tiene soporte probatorio alguno.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Resolución número 0573 de 24 de marzo de 2021, por medio de la cual se retiró de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Mayor ® Carlos Fernando Ortiz Cruz , se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el acto acusado que retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios no está viciado de nulidad en la medida que cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, esto es, i) el accionante cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro

calificar servicios no está viciado de nulidad en la medida que cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, esto es, i) el accionante cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junta Asesora de l Ministerio de Defensa Nacional y además, iii) no se demostró que la decisión de retirarlo ocurrió por motivos discriminatorios o fraudulentos o por un interés particular.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. De la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de ofici ales y suboficiales de las Fuerzas Militares” –modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de 2006– en sus artículos 99, 100 y 103 desarrollaron el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares 1 y sus causales, entre ellas, la denominada “ llamamiento a calificar servicios”, así:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad

calificar servicios”, así:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistenc ia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Pen al Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjui cio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilizac ión, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del ser vicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;”

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los O ficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro” (Destacado por la Sala)

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legislado r previó varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en el cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en el cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

1 La cual se encuentra conformada por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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4.2. Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación

Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, replicada por la SU-217 de 20162, precisó:

“3.9. PRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.9.5. La causal de llamamiento a calificar servicios, se encuentra regulada, para la Policía Nacional, por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en conc ordancia con el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por el Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006 (…)

3.9.6. En este orden, para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías de l

como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías de l personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, of iciales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.

3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calific ar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.

3.9.8. De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución (…)

3.9.9. Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una

desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones person ales o profesionales del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

3.9.10. De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, ra zón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.” 3 (Destacado por la Sala)

Como se observa de la transcripción realizada en precedencia, entiende la Sala que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal normal de termin ación de la situación administrativa laboral de un uniformado, cuyo propósito es la

2 C. Const. Sent. SU-217, abr. 26/2016. M.P. Gloria Stella Ortiz. 3 C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt ChaljubSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2 C. Const. Sent. SU-217, abr. 26/2016. M.P. Gloria Stella Ortiz. 3 C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt ChaljubSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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renovación de la línea jerárquica de la institución policial o militar y solamente puede utilizarse una vez el oficial o suboficial acredite el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro.

En cuanto a la motivación de los actos que dispongan el retiro por la causal que se analiza en esta sentencia, la Corte Constitucional fue clara en señalar qu e su fundamento está contenido en la norma, pues así lo indicó al diferenciar esta figura de la denominada “voluntad del Gobierno o de la Dirección General”, veamos:

“3.9.13.2. En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro . En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetiv idad,

Corte recientemente en Sentencia SU172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetiv idad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.

(…)

3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura , puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal. El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución.

3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro

motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.” (Destacado por la Sala)

Lo anterior, no obsta para que tales actuaciones administrativas sean o bjeto de control judicial, pues cuando el retiro por llamamiento a calificar servicios obedezca a motivos distintos a los previstos en la norma –tener un tiempo mínimo de servicio– es decir, como herramienta de persecución o abuso de poder, el afectad o puede acudir a esta jurisdicción para propender por su nulidad. En ese caso le corresponde al interesado la carga de la prueba. Así lo manifestó la Corte Constitucional e n la sentencia citada cuando en relación con este punto aseguró:

3.10. “CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO

A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.10.1. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no sol amente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta qu e deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea uti lizadaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta qu e deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea uti lizadaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335023 2021 00274 01

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de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ell a está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que s e presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.”4 Énfasis extratexto.

Finalmente, conviene resaltar que en sentencia SU-237 de 30 de may o de 20195, esta Corporación afirmó que frente al retiro por llamamiento a calificar servicios existía un precedente vinculante fijado en las SU-091 de 2016 y SU-217 del mismo

Finalmente, conviene resaltar que en sentencia SU-237 de 30 de may o de 20195, esta Corporación afirmó que frente al retiro por llamamiento a calificar servicios existía un precedente vinculante fijado en las SU-091 de 2016 y SU-217 del mismo año y en esa medida, ratificó que en esta clase de asuntos le correspon de al juez “verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a califi car servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación”.

Así mismo, en punto de la motivación del acto, el buen desempeño en el cargo y la posibilidad de controvertir estas decisiones en sede judicial, reiteró:

“…(i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una rec omendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Poli cía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo,

laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de