TA CUN - 11001-33-35-023-2021-00322-01-(16-05-2023)

RELIQUIDACION PE NSIÓN DE INVA LIDEZ – Nac ión Minist erio de Defensa

Nacional / PRIMA DE ORDEN PÚBLICO.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIA:

Expediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentenci a de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de contr ol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2022, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

El señor Jorge Andrés Peña Solórzano solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos que se indican a continuación:

1. Resolución núm. 3840 del 19 de septiembre de 2016, que ordenó el reconocimiento de

El señor Jorge Andrés Peña Solórzano solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos que se indican a continuación:

1. Resolución núm. 3840 del 19 de septiembre de 2016, que ordenó el reconocimiento de una pensión de invalidez al actor, al no incluir la prima de orden público como partida computable en la liquidación de la prestación (nulidad parcial).

1. Oficio núm. RS20210913015678 del 13 de septiembre de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la prima de orden público como partida computable para l a liquidación de la pensión de invalidez (nulidad total)

Solicita la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, atendiendo los “poderes judiciales y constitucionales”1.

A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la demandada incluir la prima de orden público y reliquidar la pensión de invalidez conforme con lo dispuesto en el aparte final del artículo 1º del Decreto 724 de 2012. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional dispuso que la duración de su tratamiento “es de por vida”2.

1 Folio 1 Archivo: 01Demanda.pdf 2 Folio 2 Archivo: 01Demanda.pdfExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Pidió se ordene a la demandada al pago de las diferencias favorables en la mesada pensional desde el 20 de enero de 2016 – fecha fiscal de retiro –, el pago indexado de los

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Pidió se ordene a la demandada al pago de las diferencias favorables en la mesada pensional desde el 20 de enero de 2016 – fecha fiscal de retiro –, el pago indexado de los valores ordenados en la sentencia, y el pago de intereses moratorios en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

El señor Jorge Andrés Peña Solórzano ingresó al escalafón como Oficial del Ejército Nacional en el grado de Subteniente el 1º de junio de 2006.

Afirma que en desarrollo de operaciones militares fue herido por arma de fuego en combate desarrollado contra un grupo al margen de la ley, que devino en lesiones que generaron secuelas de carácter permanente.

Señala que mediante Junta Médico Laboral núm. 31652 del 26 de junio de 2009, se dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 100% y fue declarado no apto para la prestación en servicio activo del Ejército Nacional. Aduce que dentro de las conclusiones a las que arribó el cuerpo médico se determinó que su tratamiento y apoyo psicoterapéutico por psiquiatría debe ser de carácter permanente, en sus palabras “de por vida”3.

Destaca que mediante Acta complementaria núm. 3041 del 19 de enero de 2011, la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el actor requiere de la ayuda de otra persona para la atención de sus necesidades básicas cotidianas.

Destaca que mediante Acta complementaria núm. 3041 del 19 de enero de 2011, la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el actor requiere de la ayuda de otra persona para la atención de sus necesidades básicas cotidianas.

Manifiesta que mediante acto administrativo fue retirado del servicio el día 6 de agosto de 2010, decisión que fue declarada nula por el Juzgado Noveno Administrativo del Cir cuito Judicial de Bogotá en sentencia del 28 de noviembre de 2013.

Refiere que una vez reintegrado le fue pagada la prima de orden público (al ser herido en combate) hasta el momento de su retiro de la institución.

Indica que mediante Resolución núm. 3840 del 9 de septiembre de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del actor, sin que fuera incluida como partida computable la prima de orden público.

Mediante petición radicada el 24 de agosto de 2021, solicitó la inclusión del emolumento en mención como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez.

La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de Oficio núm. RS20210913015678 del 13 de septiembre de 2021, negó lo solicitado.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 4, 13, 48, 53, 58 y 220 de la Constitución Política.

Legales: Ley 923 de 2004 artículo 2º y Decreto 724 de 2012 artículo 1º.

Constitucionales: artículos 2, 4, 13, 48, 53, 58 y 220 de la Constitución Política.

Legales: Ley 923 de 2004 artículo 2º y Decreto 724 de 2012 artículo 1º.

3 Folio 4 Archivo: 01Demanda.pdfExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Manifiesta que el acto acusado desconoce los derechos adquiridos en la medida en que no se tiene en cuenta que durante el tiempo que estuvo en servicio activo en el Ejércit o Nacional le fue reconocida y pagada la prima de orden público al ser herido en combate.

Endilga desconocimiento del contenido del Decreto 724 de 2012, pues dicha disposición establece que el pago de la prima de orden público subsistirá hasta el término de duración del tratamiento médico que indique la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y como en su caso la atención de la patología es de carácter permanente se debe pagar dicho emolumento hasta el momento de su fallecimiento, pues no existe ambigüedad en la interpretación de la norma.

Agrega que en su caso, debe aplicarse el principio in dubio pro operario puesto que existe una tensión normativa entre el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del Decreto 724 de 2012, aunque posteriormente señala que se presentó una derogatoria tácita del citado parágrafo, pues la intención del legislador fue proteger la contingencia de la invalidez causada por el recrudecimiento de la guerra, y fi nalmente solicitó la inaplicación del parágrafo en comento.

derogatoria tácita del citado parágrafo, pues la intención del legislador fue proteger la contingencia de la invalidez causada por el recrudecimiento de la guerra, y fi nalmente solicitó la inaplicación del parágrafo en comento.

1.4. Contestación de demanda

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional no presentó escrito de contestación de demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 30 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda.4

Delimitó el problema jurídico en el sentido de determinar “si el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO tiene derecho o no a que la parte demandada proceda a reliquidar su pensión de invalidez con la inclusión de la prima o bonificación de orden público desde el 20 de enero de 2016, fecha fiscal de retiro del servicio del demandante.”5

Se refirió a los antecedentes histórico normativos del régimen de reconocimi ento de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, y señaló que actualmente las normas aplicables corresponden a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

Señala que el Decreto reglamentario establece en su artículo 13 las partidas computables para el cálculo de la pensión de invalidez para Oficiales y Suboficiales, dentro de las cuales se encuentran el sueldo básico, las primas de actividad, de antigüedad, de estado mayor, de vuelo, prima de navidad 1/12, gastos de representación para Oficiales Generales o de

se encuentran el sueldo básico, las primas de actividad, de antigüedad, de estado mayor, de vuelo, prima de navidad 1/12, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. Adujo que la misma disposición en su parágrafo establece que ninguna de las primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones distintos a los enumerados será computable para efectos de pensión.

Respecto a la prima de orden público, expuso que se trata de un emolumento previsto inicialmente en el artículo 98 del Decreto 1211 de 1990, prestación que se paga al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que desarrollen operaciones milit ares para restablecer el orden público, en porcentaje equivalente al 25% del sueldo básico; y

4 Folio 1 a 12 Archivo: 16SentenciaPrimeraInstancia.pdf 5 Folio 4 Archivo: 16SentenciaPrimeraInstancia.pdfExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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que la norma defirió al Ministerio de Defensa Nacional la identificación de las zonas y condiciones en las que se paga la prima.

Señaló que el artículo 1º del Decreto 724 de 2012, determinó que la prima de orden público que percibe el personal uniformado activo de las Fuerzas Militares, continuaría reconociéndosele al militar en el evento de que sea herido en combate hasta el término de duración del tratamiento médico que indique la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza.

reconociéndosele al militar en el evento de que sea herido en combate hasta el término de duración del tratamiento médico que indique la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza.

Al descender al análisis del caso concreto encontró probado que al demandante le fue reconocida una pensión mensual de invalidez mediante Resolución núm. 3840 del 19 de septiembre de 2016, decisión que tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación las partidas denominadas sueldo básico, prima de actividad, subsidio familiar y la prima de navidad en una doceava parte.

Que el 24 de agosto de 2021, el actor solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez con inclusión de la prima de orden público.

También que la Coordinación de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de Oficio núm. RS2021 0913015678 del 13 de septiembre de 2021, negó lo solicitado bajo el argumento que: “la prima de orden público no fue establecido como partida computable para liquidar la pensión de invalidez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, numeral 13.1 del Decreto 4433 de 2004”.

Determinó la Juez de primera instancia que conforme al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que taxativamente establece las partidas computables para la liquidación de la prestación, no encontró que dentro de ellas se encuentre la prima de orden público.

Argumentó que no consideraba que en el asunto se presentara un “vacío legal” o inconsistencias en torno a la aplicación del Decreto 724 de 2012 en la medida en que la prima de orden público se paga únicamente al personal uniformado activo de las Fu erzas

Argumentó que no consideraba que en el asunto se presentara un “vacío legal” o inconsistencias en torno a la aplicación del Decreto 724 de 2012 en la medida en que la prima de orden público se paga únicamente al personal uniformado activo de las Fu erzas Militares que cumpla las condiciones determinadas en la norma.

Así, para dar respuesta al problema jurídico concluyó que no resultaba procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante con la inclusión de la prima o bonificación de orden público, teniendo en cuenta en primer lugar, que dicha prestación no se encontraba incluida dentro de los factores para determinar el monto de l a pensión de invalidez del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en segundo lugar, porque para el reconocimiento de la prima de orden público se requiere estar al servicio activo de l as Fuerzas Militares, y como el actor se retiró el 20 de enero de 2016 y le fue reconocida una pensión de invalidez por intermedio de la Resolución 3840 del 19 de septiembre de 20 16, no resulta viable el reconocimiento pretendido.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas procesales.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.6

6 Folio 2 a 6 Archivo: 18Apelación.pdfExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Manifiesta el recurrente que la solución al problema jurídico no es de orden legal, sino constitucional y deviene en la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Se ocupa de valorar el artículo 1º del Decreto 724 de 2012, para lo cual disgrega su contenido e identifica frase por frase los elementos que deben ser analizados a su fav or, pues la prima de orden público, a su entender debe ser reconocida: a partir de la fecha de publicación de la norma, “al personal uniformado activo”, que se encuentre en tratamiento médico y hasta el término de duración que establezca la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza.

Arguye que la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó que el actor debía continuar con apoyo psicoterapéutico por psiquiatría de forma permanente.

Refiere la existencia de una “tensión constitucional” entre el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del Decreto 724 de 2012.

Precisa que no está solicitando “la derogatoria de la norma, pues cada caso es un mundo diferente”, y aclara que lo solicitado es que no se haga el “timorato” frente a la valoración realizada en la sentencia por la Juez de primer grado.

Solicita se acojan las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad de los actos acusados en los términos señalados en el libelo.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Solicita se acojan las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad de los actos acusados en los términos señalados en el libelo.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2023 7, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que conforme lo dispone el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 20218, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se puso el expediente a disposición de las partes con el propósito de que correr traslado para pronunciamiento en torno a la alzada e informaran a la Corporación si contaban con solicitudes probatorias en esta instancia.

La parte demandante, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

El expediente ingresó al despacho para sentencia, mediante informe secretarial del 28 de abril de 20239.

7 Registro Samai actuación de la fecha. Enlace providencia: https://sacsjsamai.blob.core.windows.net/2500023/11001333502320210032201/2_110013335023202100322011AUTOADM ITIENDO20230329095255.pdf?sv=2022-11-02&ss=b&srt=o&se=2023-0505T17%3A42%3A21Z&sp=r&sig=xCaR%2BAd7fVSLblwcVfU5XTTw88tJ1pW4rgRaXgWFtZI%3D&rsct=application%2fpdf 8 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias

8 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practi cadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)” 9 Registro Samai, actuación de la fecha. Enlace informe:

https://sacsjsamai.blob.core.windows.net/2500023/11001333502320210032201/5_110013335023202100322011ALDESPA CHOPARINFORMEAL20230428110641.pdf?sv=2022-11-02&ss=b&srt=o&se=2023-0505T17%3A44%3A12Z&sp=r&sig=y%2F9NFXUsvjbIfZQOyJeXVo34sLe3TRX6KSYzxP470ZE%3D&rsct=application%2fpdfExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

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V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Vistos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone como problema jurídico determinar si el señor Jorge Andrés Peña Solórzano tiene o no derecho a l reajuste de la pensión de invalidez con inclusión de la prima de orden público, por inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

5.3. Análisis normativo y jurisprudencial

5.3.1. De la excepción de inconstitucionalidad

La excepción de inconstitucionalidad es un instrumento desarrollado a través del artículo 4º de la Constitución Política, a través del cual se garantiza el ejercicio del control difuso de constitucionalidad que se adelanta por los Jueces de la República.

Dispone el artículo 4º de la Constitución Política:

“Artículo 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituc ión y las

la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituc ión y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”

Al conceptuar sobre esta figura, la Corte Constitucional 10 ha determinado que se trata de un control por vía de excepción, por medio del cual se inaplica una disposición legal por ser contraria a la Constitución Política, de modo tal que se aplican las disposici ones constitucionales de forma prevalente en un caso concreto.

El máximo Tribunal Constitucional11, sobre esta modalidad de control al sistema jurídico ha indicado lo siguiente:

“La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicaci ón y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-122 de 2011. Referencia: expediente D8207. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5 de 1992. Dema ndante: Adriana Parra Hernández. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá D. C., 1º de marzo de 2011. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. Referenc ia: Expediente D-2047. Demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Actor: Duván Mau ricio Zapata Londoño. Magistrado Ponente: Dr. José Gregor io Hernández Galindo. Bogotá D.C., 21 de octubre de 1998.Expediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación.

Al respecto, esta Corte ha señalado:

"El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas consti tucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción públicasino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante e l

jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante e l ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a apl icar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. (…) (Cfr. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).”

De este modo, se debe verificar por la autoridad a quien se somete la solicitud del control de constitucionalidad por vía de excepción, si el texto acusado puesto en contraposición con la norma constitucional, contraría de manera grave, ostensible e irrazonable los postulados constitucionales, y dicho ejercicio no puede reducirse a una simple “mecánica confrontación literal entre ambos textos”12, pues debe tenerse en consideración “el conjunto de sus valores, principios y normas globalmente considerados cuya efectividad es deber ineludible de las autoridades de la República, según lo dispuesto por el artículo 2o. de la Carta”13.

5.3. Del régimen legal de pensión de invalidez para miembros del Ejército Nacional

ineludible de las autoridades de la República, según lo dispuesto por el artículo 2o. de la Carta”13.

5.3. Del régimen legal de pensión de invalidez para miembros del Ejército Nacional

Los miembros de la Fuerza Pública se encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la Ley 923 de 2004 “[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” (…). Esta norma que previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, señaló lo siguiente respecto de la pensión de invalidez:

“Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los

12 Corte Constitucional. Sentencia T-614 de 1992. Ref.: Expediente T-4716. Acción de Tutela instaurada por Jesú s Pérez González-Rubio en cuanto a la aplicación del artículo 28 de la Ley 05 de 1992 (Reglamento del Congreso). Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá D.C., 15 de diciembre de 1992. 13 IbidemExpediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Pol icía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales d e acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En to do caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capac idad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro (…).”.

Con el propósito de reglamentar esta ley, fue expedido el Decreto 4433 de 2004, “ [p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”, cuerpo normativo que en su artículo 30, respecto al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, dispuso:

“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez . Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Pol icía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del

Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Pol icía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Su boficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad labora l igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Polic ía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continu ación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la dis minución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…)

Parágrafo 3º. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por inval idez

capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…)

Parágrafo 3º. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por inval idez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de polic ía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”

De conformidad con la norma anterior, se tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez siempre que la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dictaminen una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida en servicio activo.Expediente: 11001-33-35-023-2021-00322-01

Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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El Consejo de Estado14 al conocer de la acción pública de nulidad prevista en el entonces artículo 84 del Código Con