TA CUN - 11001-33-35-023-2023-00224-01-(03-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: MERY CECILIA MORENO AMAYA

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: LILIAN MARGARITA VERGARA GÓMEZ

ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL EXPEDIENTE: 11001-33-35-023-2023-00224-01

IMPUGNACIÓN DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación propuesta por la señora Lilian Margarita Vergara Gómez contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2023 por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que decidió declarar la carencia actual del objeto por hecho superado.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA La señora Lilian Margarita Vergara Gómez , interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL1 y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 2, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la defensa.

La demandante formuló los siguientes pedimentos:

“1. Se tutele el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez, que el acto administrativo contenido en la resolución N° 5596 del 17 de abril del 2023 de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL , no puede ser

“1. Se tutele el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez, que el acto administrativo contenido en la resolución N° 5596 del 17 de abril del 2023 de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL , no puede ser ejecutado hasta tanto se resuelva el recurso interpuesto por la suscrita.

2. En consecuencia, de lo anterior se ordene revocar y/o dejar sin efectos, todos los actos administrativos emitidos por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en consideración de la resolución N° 5596 del 17 de abril del 2023 de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que carece actualmente de firmeza.

1 En adelante CNSC 2 En adelante ICBFExpediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 2

Accionante: LILIAN MARGARITA VERGARA GÓMEZ

Accionada: CNSC y ICBF

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3. Se ordene a la entidad respectiva resarcir los perjuicios ocasionados, de existir.”.

A efectos de que se acceda a sus pretensiones narró los siguientes:

HECHOS

Señaló que el 19 de abril de 2023 la CNSC publicó la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023, por medio de la cual se conforma l ista de elegibles de la OPEC 166313 de la planta de personal del ICBF. En calidad de apoderada judicial de varios concursantes de dicho concurso de méritos, interpuso recurso de reposición, sin que a la fecha de la presente acción constitucional se le haya notificado la respuesta al mismo.

166313 de la planta de personal del ICBF. En calidad de apoderada judicial de varios concursantes de dicho concurso de méritos, interpuso recurso de reposición, sin que a la fecha de la presente acción constitucional se le haya notificado la respuesta al mismo. Manifestó que la lista de elegibles no puede ser ejecutada hasta tanto no esté en firme y la misma no ha cobrado firmeza por cuanto no se han resuelto los recursos presentados. Sin embargo, el ICBF está haciendo los respectivos nombramientos, sin tener en cuenta el respeto al debido proceso y al derecho de la defensa.

2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá admitió la tutela el día 27 de junio de 2023 y ordenó notificar por el medio más expedito a la CNSC y ICBF para que rindieran informe sobre los hechos que originaron el mecanismo constitucional. Adicionalmente, por auto de la misma fecha negó la medida cautelar solicitada.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

3.1. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Con memorial de l 29 de junio de 202 3, el apoderado del ICBF refirió aspectos generales de la provisión del empleo de la carrera administrativa, reglas aplicables al proceso de selección 2149 de 2021 y competencias de la CNSC. Puntualizó que el desarrollo de las etapas del proceso de selección corresponde única y exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de ahí, que todas las solicitudes relacionadas con el concurso deben ser atendidas por dicha entidad, ejemplo, el trámite de solicitudes de exclusión de uno de los participantes de la lista

única y exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de ahí, que todas las solicitudes relacionadas con el concurso deben ser atendidas por dicha entidad, ejemplo, el trámite de solicitudes de exclusión de uno de los participantes de la lista de elegibles. En consecuencia, su defendida carece de legitimación en la causa por pasiva.Expediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 3

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Manifestó que la accionante pretende discutir la legalidad de los actos administrativos de desvinculación, no siendo la tutela el mecanismo procesal idóneo para dicha pretensión, máxime, sin demostrar un perjuicio irremediable. Por ello se torna improcedente el mecanismo de amparo.

3.2. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

El jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad se opuso al trámite de tutela, al no existir vulneración a derecho alguno de la accionante. Manifestó que se debe declarar la carencia actual del objeto por hecho superado, como quiera que a través de Resolución 8497 del 2 de junio de 2023 se negaron por improcedentes los recursos presentados por la parte actora.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, decidió en primera instancia:

“PRIMERO: Declarar la carencia actual de objeto en la presente acción de tutela por haberse superado el hecho que motivó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

(…)”

“PRIMERO: Declarar la carencia actual de objeto en la presente acción de tutela por haberse superado el hecho que motivó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

(…)”

El a quo indicó que, con ocasión al trámite de tutela interpuesto por la parte accionante, se le resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023.

5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la dec isión, la accionante impugnó el fallo de primera instancia señalando:

“La respuesta del recurso que motivó esta acción fue notificada a la suscrita el día viernes 7 de julio de 2023, mediante correo electrónico, es decir posterior a la emisión de este fallo, por ende no se puede considerar que hay un hecho superado o una carencia de objeto, así las cosas, el derecho vulnerado no se protegió en debida forma; por otro lado, independientemente que se haya emitido respuesta al recurso que nos ocupa, el verdadero resar cimiento debe darse en la protección de los efectos de ese acto pudo generar de manera ilegal, como son los nombramientos emanados de esta lista de elegibles, previo a la resolución del recurso de reposición interpuesto.”

6. TRÁMITE PROCESAL

Mediante reparto del 13 de jul io de 2023 se asignó la presente acción, siendo remitida vía electrónica al despacho de la magistrada sustanciadora el mismo día.Expediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 4

Accionante: LILIAN MARGARITA VERGARA GÓMEZ

Accionada: CNSC y ICBF

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II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Según como lo ha expuesto la Corte Constitucional en fallos reiterados, la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales, cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares 3, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aun existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confiado por l a Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito, consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una oportuna resolución, la protección directa e inmediata del Es tado, a efectos de que se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este orden de ideas, tenemos que la subsidiariedad e inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el afec tado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que busque evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guar da de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.Expediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 5

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Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la acción u omisión de una autoridad o de un particular, y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba de cidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente

si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de manera transitoria sobre el asunto puesto en su conocimiento.

3. PROBLEMA JURÍDICO

El análisis de la Sala se circunscribe en establecer si con la Resolución 8497 del 21 de junio de 2023 se resolvió el recurso de reposició n presentado por la accionante contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023, y por ello nos encontramos ante la figura del hecho superado o si, por el contrario, a pesar de dicha respuesta se sigue trasgrediendo sus derechos fundamentales.

4. LO PROBADO

En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por la Sala de decisión, tenemos:

1. Por Resolución 5596 del 17 de abril de 2023, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 989 cargos del empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 7 , en el proceso de selección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar No. 2149 de 2021.

2. El 25 de abril de 2023, la señora Lilian Margarita Vergara Gómez, en calidad de apoderada judicial de 21 personas, presentó recurso de reposición contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023.

2. El 25 de abril de 2023, la señora Lilian Margarita Vergara Gómez, en calidad de apoderada judicial de 21 personas, presentó recurso de reposición contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023.

3. Por Resolución 8497 del 21 de junio de 2023, la CNSC negó por improcedente el recurso interpuesto contra la Resolución 5596 del 17 deExpediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 6

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abril de 2023.

4. Con correo electrónico del 22 de junio de 2023, la CNSC remitió citación para notificación del acto administrativo 8497 del 21 de junio de 2023.

5. CASO CONCRETO

En el sub examine, la accionante pretende se tutele su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que la CNSC no ha resuelto el recurso de reposición presentado contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023. Por su parte, la CNSC señaló que a través de Resolución 8497 del 21 de junio de 2023 se negó por improcedente el recurso interpue sto contra la Resolución 5596 del 17 de abril de 2023. El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto encontró que la decisión al recurso le fue notificada a la accionante en el trámite de la acción de tutela. Conforme a los hechos narrados y las pruebas allegadas, procede la Sala analizar

actual de objeto por hecho superado, por cuanto encontró que la decisión al recurso le fue notificada a la accionante en el trámite de la acción de tutela. Conforme a los hechos narrados y las pruebas allegadas, procede la Sala analizar los requisitos de procedibilidad de la a cción de tutela, para una vez superados entrar a resolver de fondo el asunto. Legitimación en la causa por activa. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cualquier persona tiene derecho a interponer tutela por sí mismo o por quien actúe a su nombre, cuando alguno de sus derechos fundamentales resulte vulnerados o amenazados. Sobre este requisito, la Honorable Corte Constitucional ha señalado 4: “Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU - 377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” ; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos in terponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos , b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal. En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha desarrollado de la siguiente manera las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutel a es a quien se

desarrollado de la siguiente manera las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutel a es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial,

4 Corte Constitucional, Sentencia T-066 del 18 de febrero de 2020. M.P. Cristina Pardo SchlesingerExpediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 7

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caso en el c ual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo ; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso.” Adicionalmente, ha resaltado que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallado r pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante 5. Bajo dichas reglas jurisprudenciales, la Sala encuentra que la aquí accionante desde su escrito introductorio manifestó que el recurso de reposición contra la Resolución 5596 d el 17 de abril de 2023 lo presentó en calidad de apoderada judicial. Es así, como de las pruebas allegadas por ella misma, se logra comprobar

desde su escrito introductorio manifestó que el recurso de reposición contra la Resolución 5596 d el 17 de abril de 2023 lo presentó en calidad de apoderada judicial. Es así, como de las pruebas allegadas por ella misma, se logra comprobar que el recurso fue presentado en calida d de apoderada judicial de Nadia Luz Martínez Pedroza y 20 personas más. De esta forma, la Corporación encuentra que la aquí accionante no tiene un interés directo y particular respecto al amparo que solicita, pues la trasgresión a los derechos que invoca como vulnerados corresponde a sus representados y no a ella, por ende, al no acreditar el poder especial para presentar la acción de tutela en nombre de uno u otros, se encuentra que no tiene legitimación en la causa por activa para solicitar la protección al amparo deprecado. En consecuencia, l a Sala revocará el fallo de tutel a del 07 de julio de 2023, proferido por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar declarar la improcedencia de la misma por la falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 07 de julio de 2023 por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda-. En

su lugar:

“PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Señora Lilian Margarita Vergara Gómez, en contra del Instituto

su lugar:

“PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Señora Lilian Margarita Vergara Gómez, en contra del Instituto

5 Corte Constitucional, Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reitera en sentencia T-511 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Expediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 8

Accionante: LILIAN MARGARITA VERGARA GÓMEZ

Accionada: CNSC y ICBF

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Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo expuesto en precedencia. (…)” SEGUNDO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Notifíquese a las siguientes direcciones electrónicas:

PARTE CORREO

Accionante:

LILIAN MARGARITA VERGARA

GÓMEZ

vergaralilian@serviasesores.net;

Accionadas:

CNSC:

ICBF:

notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co;

notificaciones.judiciales@icbf.gov.co;

CUARTO: Enviar copia de esta providencia al Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá a las siguientes direcciones de correo electrónico:

admin23bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co;

del Circuito Judicial de Bogotá a las siguientes direcciones de correo electrónico:

admin23bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co;

Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que conforman la Sala de la Sección Cuarta -Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posteri or consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Las Magistradas,

Firmado electrónicamente MERY CECILIA MORENO AMAYA MagistradaExpediente No. 11001-33-35-023-2023-00224-01 9

Accionante: LILIAN MARGARITA VERGARA GÓMEZ

Accionada: CNSC y ICBF

Acción de Tutela – Fallo

Firmado electrónicamente

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Magistrada

Firmado electrónicamente

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada