TA CUN - 11001-33-35-024-2012-00255-01-(11-06-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL – Forma de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales – Del incremento del salario mínimo legal vigente aplicable a los soldados voluntarios vinculados con anteioridad al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a ser soldados profesionales – Sobre la excepción de inconstitucional del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser manifiestamente violatorio de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política – En relación con el subsidio familiar la sala corrige su posición e inaplica el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del legislador e integra en su contenido normativo dicha partida como factor de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales – Desarrollo jurisprudencial - Fuente formal – Leyes 31 de 1985, 578 de 2000, Decretos 4433 de 2004, 1793 de 2000, 1794 de 2000, Ley 21 de 1982 De la forma de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. En relación con la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispone: “Artículo 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague

soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Según el actor, la entidad demandada interpretó erróneamente el articulo precedente, por cuanto para obtener el ingreso base de liquidación sumó la asignación mensual y el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad y a ese resultado le sacó el 70%, contrariando el tenor de la norma, que señala que el 70% solo se debe aplicar al salario mensual y no a las dos partidas computables. Al respecto, esta Corporación, encuentra que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se pueden inferir dos interpretaciones, esto es, la expuesta de manera precedente por el demandante o la que la entidad demandada realizó para liquidar al asignación de retiro del actor, es decir, el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, esto es, incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe sacar el 70% y no

de antigüedad, esto es, incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe sacar el 70% y no como un valor adicional que se suma en un su integridad. Tal como se explicó precedentemente, en virtud del principio de favorabilidad, el cual indica que el operador judicial debe aplicar la interpretación más favorable al trabajador cuando la norma ofrezca varias exégesis, la Sala concluye, que, efectivamente al comparar las dos formas de liquidar la pensión, en términos económicos o cuantitativos sí ofrece una diferencia, aunque menor, que tiene un impacto en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cual se puede ilustrar con el siguiente ejemplo, tomando el salario mínimo del año 2012:SEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 Sueldo básico soldados profesionales SMLV + 60% = $906.720 Prima de Antigüedad $906.720 x 38.5% = $349.087 PRIMERA INTERPRETACIÓN SEGUNDA INTERPRETACIÓN Sueldo Básico + Prima de Antigüedad Sueldo básico soldados profesionales x 70% $906.720 + $349.087 = $1.255.807 $906.720 x 70% = $634.704 Porcentaje Liquidación $1.255.807 x 70% = $879.065 70% del sueldo básico + 38.5% Prima de Antigüedad Liquidación = $634.704 + $349.087 = $983.791

Porcentaje Liquidación $1.255.807 x 70% = $879.065 70% del sueldo básico + 38.5% Prima de Antigüedad Liquidación = $634.704 + $349.087 = $983.791 Por lo tanto, se confirmará la decisión del a quo en cuanto ordenó reliquidar la asignación de retiro, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, entendiendo que el porcentaje del 70% solo se aplica al salario mensual y no a la suma de las dos partidas. ii) Del incremento del salario mínimo legal vigente aplicable a los soldados voluntarios vinculados a la institución con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a ser soldados profesionales. De los hechos de la demanda se desprende que el accionante se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldado voluntario en virtud de la Ley 131 de 1985, devengando mensualmente una bonificación equivalente a un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), y al seguir vinculado como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, se le pagó como contraprestación por el servicio prestado un salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%). En este aspecto, el a quo consideró procedente ordenar el ajuste de la asignación salarial en un 20% que se dejó de reconocer en la base de la liquidación pensional, dado que no se podía desmejorar las condiciones laborales de estos servidores, como consecuencia del cambio ya descrito.

que se dejó de reconocer en la base de la liquidación pensional, dado que no se podía desmejorar las condiciones laborales de estos servidores, como consecuencia del cambio ya descrito. Al respecto, la Sala considera que le asiste razón al juez de primera instancia, pues existe un mandato expreso relacionado con la asignación salarial de quienes siendo soldados voluntarios se vincularon posteriormente como soldados profesionales, según el cual “ quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%”). (Art. 1º Decreto 1794 de 2000). Lo anterior tiene un fundamento garantista y de irrenunciabilidad de los beneficios laborales reconocidos a los trabajadores reconocidos en el artículo 58 la Carta Magna y de manera específica en el artículo 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, la cual reza:SEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 “Artículo 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Así mismo, esta garantía fue prevista expresamente por el legislador en el Art. 38 del

servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Así mismo, esta garantía fue prevista expresamente por el legislador en el Art. 38 del Decreto 1793 de 2000, Estatuto del Personal de Soldados Profesionales, al señalar “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” Por las anteriores razones, se confirmará la decisión del a quo, en este aspecto, no sin antes precisar que no se reconocerá el pago de las diferencias salariales a que tendría derecho el actor habida cuenta que, en esta causa, solo se debatió la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el monto que ha debido devengar el demandante al momento del retiro y además, porque la demandada es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad encargada del reconocimiento de la asignación de retiro y no las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, que fue la entidad empleadora. Excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser manifiestamente violatorio a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. El actor considera en su recurso de alzada, que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, al omitir incluir el subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad, por lo que solicita su inaplicación en

2004, al omitir incluir el subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad, por lo que solicita su inaplicación en cumplimiento del artículo 4º de la carta política. Al respecto se tiene que de conformidad con el artículo 1º de la ley 21 de 1982, el subsidio familiar, es “una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, por el cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableció esta prestación social en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación

cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció que el subsidio familiar, devengado por los soldados profesionales, fuere computable en laSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en artículo 13.1.7 ibídem. En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. En efecto, el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. En este orden, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin

económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. En este orden, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido b) si el trato es necesario o indispensable c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. El Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Tutela del 7 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, tuvo la oportunidad de estudiar este trato diferenciado en relación con el “subsidio familiar” de los soldados profesionales y concluyó lo siguiente: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los soldados profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para la exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho,

y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004, haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y, en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…) En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia, se dejará sin efectos, la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Narces López Bermúdez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Expediente No. 2011-00245-01” La Sala acoge este criterio, por encontrarlo ajustado a los postulados de la Constitución de 1991, precisando que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de laSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa, con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.3 del Decreto 4433 de 2004. En estos términos, la Sala corrige la posición, que hasta el momento venía sosteniendo, en relación con el tema del “subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo el nuevo estudio, hecho desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que tiene respaldo en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por lo cual inaplicará el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del legislador allí contenida, e integrará en su contenido normativo, la partida computable subsidio familiar, como factor de liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional. Además, bajo la precisión que el parágrafo contenido en el artículo 13 mantiene su exclusión, en las demás partidas y subsidios distintos a éste, pues en el presente caso, si legislador lo incluyó para los oficiales y suboficiales, debió también reconocerse como partida computable para los soldados profesionales, pues no existe ninguna justificación razonable, que admite este trato desigual.

legislador lo incluyó para los oficiales y suboficiales, debió también reconocerse como partida computable para los soldados profesionales, pues no existe ninguna justificación razonable, que admite este trato desigual.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

ACTA DE AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

En Bogotá D.C., a los 11 días del mes de junio de 2014, siendo las 3:10 p.m., fecha y hora señalados en el auto de 12 de mayo del mismo año, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, CERVELEÓN PADILLA LINARES y quien se dirige a ustedes LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, declaran abierta la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de

REFERENCIA: Exp. 11001-33-35-024-2012-00255-01

DEMANDANTE: ANDRÉS CAMILO CÉSPEDES QUIMBAYO

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 segunda instancia, prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Andrés Camilo Céspedes Quimbayo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , radicado bajo

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Andrés Camilo Céspedes Quimbayo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , radicado bajo el No. 11001-33-35-024-2012-00255-01, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia de 7 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. INTERVINIENTES: Parte Demandante Se hace presente la Dra. Carmen Ligia Gómez López, identificada con la C.C. No. 51.727.844 de Bogotá y portadora de la T.P. No. 95.491D1 del C. S. de la J. , a quién se le reconoció personería para actuar como apoderada de la parte demandante mediante auto de 8 de marzo de 2013.

Parte Demandada Se hace presente la Dra. Lina María Ulloa Rocha, identificada con la C.C. No. 52.969.361 de Bogotá y portadora de la T.P. No. 211.967 del C. S. de la J. , a quien se le reconoce personería para actuar conforme al poder de sustitución allegado y se ordena incorporar el respectivo poder al expediente. Ministerio Público Como representante del Ministerio Publico asiste el Dr. Jaime Burgos Martínez, Procurador Ciento Cuarenta y Dos (142) Judicial II Administrativo.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

se ordena incorporar el respectivo poder al expediente. Ministerio Público Como representante del Ministerio Publico asiste el Dr. Jaime Burgos Martínez, Procurador Ciento Cuarenta y Dos (142) Judicial II Administrativo.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: De acuerdo a lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, en concordancia con el trámite establecido en el numeral 1º del artículo 182 ibídem, se abre la etapa de alegaciones; en consecuencia, se le concederá el uso de la palabra por el término de 5 minutos a las partes empezando por el demandante y luego el demandado para que aleguen de conclusión y, por último, al Agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tiene, rinda concepto.SEGUNDA INSTANCIA

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 En uso de la palabra, el apoderado de la parte demandante indica que (…) que solicita se revoque parcialmente la sentencia impugnada, para que se ordene incluir el subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, toda vez que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares si la tiene incluidas como partida computable, así entonces, a luz de la Constitución, se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la norma superior, razón por la cual la citada prestación debe reconocerse como partida computable, aplicado el artículo 4º de la Constitución Política, y en consecuencia se debe inaplicar dicha norma (…) En uso de la palabra, la apoderada de la parte demandada señala que (…) La

aplicado el artículo 4º de la Constitución Política, y en consecuencia se debe inaplicar dicha norma (…) En uso de la palabra, la apoderada de la parte demandada señala que (…) La entidad demandada aplicó en debida forma las normas correspondientes, al reconocer la asignación de retiro del actor, toda vez que el artículo 1º Decreto 1794 de 2000 dispone que a los soldados profesiones se le reconoce como asignación básica un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Además la Caja aplicó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicarse el 70% sobre las partidas computables en la asignación de retiro del demandante y por último, teniendo en cuenta que el Decreto 4433 de 2004 no establece como partida computable el subsidio familiar, este no se puede tener en cuenta por expresa prohibición de la norma En uso de la palabra, el señor Agente del Ministerio Público manifiesta (…) que debe revocarse parcialmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia, toda vez que el actor al es beneficiario de la excepción contemplada en artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, ya que, en su inciso 2.°, respecto a quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (…) En lo que concierne al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el accionante tiene razón al afirmar que hay una equivocada interpretación de dicho

por ciento (60%). (…) En lo que concierne al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el accionante tiene razón al afirmar que hay una equivocada interpretación de dicho artículo al aplicarse, pues no se refiere al 70% de la suma del salario y de la prima de antigüedad, sino al 70% del salario como cantidad independiente más el 38.5 % de la prima de antigüedad; por lo tanto, una interpretación distinta de la norma va en notable perjuicio contra el actor. (…) por último, en cuanto al subsidio familiar, esta agencia del ministerio público considera que, siguiendo la posición adoptada por esta Sala, con fundamento en la sentencia de tutela del 7 de octubre de 2013, con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, en el sentido de que se debe acompasar la libertad de configuración del legislador «con los valores,SEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, por lo que ha de accederse al reconocimiento de este subsidio como partida computable en la asignación de retiro del actor (…) En este estado de la audiencia y, para efectos de discutir brevemente sobre los antecedentes ya conocidos, la Sala de Decisión se permite decretar un receso de 15 minutos, para luego proceder a dictar sentencia. Se exhorta a las partes a no abandonar la Sala.

3. SENTENCIA: Se reanuda la presente audiencia. Escuchadas las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que ya se conocieron los argumentos del recurso de apelación y

abandonar la Sala.

3. SENTENCIA: Se reanuda la presente audiencia. Escuchadas las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que ya se conocieron los argumentos del recurso de apelación y discutido el proyecto de fallo; se procede a dictar sentencia de segunda instancia , teniendo en cuenta las siguientes

CONSIDERACIONES: Antecedentes En el presente proceso se solicita la nulidad del Oficio No. 16903 de 16 de abril de 2012, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro que devenga el demandante y del Oficio No. 27919 de 7 de junio de 2012, mediante el cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión. Como restablecimiento del derecho, solicita i) Que se aplique correctamente artículo 16 del decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, bajo el entendido que el 70% allí ordenado, se aplique únicamente a la asignación básica ii) Que se reconozca como sueldo básico un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y iii) Que se incluya como partida computable dentro de la asignación de retiro, el subsidio familiar devengado por el actor en actividad.SEGUNDA INSTANCIA

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la inclusión del

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la inclusión del “subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro del demandante, por no estar prevista en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. En relación con el subsidio familiar, la apoderada del demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que ha debido inaplicarse la norma que dejó de incluir esta partida, por violar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior. El apoderado de la parte demandada, también interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, y solicitó que se revoque la decisión impugnada, argumentando que el incremento de la asignación básica del 40% al 60%, no se ajusta a derecho, toda vez que el artículo 1º del Decreto 1794 establece claramente que la asignación básica de los soldado profesionales es equivalente a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%. En cuanto a la forma de liquidar la asignación de retiro, indicó que la entidad demandada emplea taxativamente lo dispuesto en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, es decir, que sobre las partidas computables aplica el 70% como lo indica la norma. Por último en relación con el subsidio familiar, expuso que el Decreto 4433 es claro en determinar que dicha prestación no se incluye como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual deben despacharse desfavorablemente las pretensiones.

expuso que el Decreto 4433 es claro en determinar que dicha prestación no se incluye como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual deben despacharse desfavorablemente las pretensiones. Así entonces, de los recursos de apelación, la Sala observa que son tres los aspectos que deben abordarse, a saber: i) Si en la liquidación de la asignación de retiro se aplicó correctamente los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. ii) Si el actor tiene derecho al reajuste de la asignación mensual de retiro al pasar de soldado voluntario a soldado profesional, en los términos del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y; iii) Si debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, relacionado con el subsidio familiar. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al plenario, se tiene que el señor Andrés Camilo Céspedes Quimbayo, ingresó al Ejército Nacional, en condición de soldado regular, el 2 de mayo de 1991, luego pasó a ser soldado voluntario desde el 18 de noviembreSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2012-00255 de 1992, para luego ser promovido a soldado profesional el 1° de noviembre de 2003, siendo retirado del servicio el día 31 de mayo de 2011 (fl. 92). Por haber cumplido los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le

2003, siendo retirado del servicio el día 31 de mayo de 2011 (fl. 92). Por haber cumplido los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 3686 de 1º de agosto de 2011, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. Sea lo primero establecer que la Ley 131 de 1985 por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario, determinó que los soldados voluntarios devengarían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta (60%) del mismo salario, sin que sobrepase los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Posteriormente, a través de la Ley 578 de 20001, se le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de los soldados voluntarios, razón por la cual profirió el Decreto 1793 de 2000 , por medio del cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual dispuso que los soldados voluntarios pasarían a ser soldados profesionales, respetándose siempre los derechos adquiridos; igualmente en su artículo 38 determinó que el Gobierno Nacional fijaría el régimen prestacional y salarial de los soldados profesionales. Es así como se expidió el Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se estableció el régimen

adquiridos; igualmente en su artículo 38 determinó que el Gobierno Nacional fijaría el régime