TA CUN - 11001 33 35 024 2015 00680 01-(19-11-2015)

ACCION DE TUTELA / CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA – CAJA HONOR – Subsidio de vivienda – Caso: La entidad demandada le negó al accionante la posibilidad de los aportes que fueron entregados a su retiro de la institución militar así como liquidar las cuotas que dejó de aportar hasta cuando obtuvo el reconocimiento pensional – Improcedencia de la Acción de Tutela para controvertir Actos Administrativos que definan una situación por tenerla y no se evidencia perjuicio irremediable – Niega Acción de Tutela Asunto a resolver La Sala debe establecer si revoca la decisión adoptada por el a quo. Para ello determinará si la tutela resulta procedente para dejar sin efectos los oficios No. GAFBE-201500012651, GRAFI-201500024048 y ARSAC-201500028101 del 27 de abril, 28 de julio y 1 de septiembre de 2015, respectivamente, mediante los cuales la accionada le negó la posibilidad de reintegrar los aportes que fueron entregados a su retiro de la institución militar, así como liquidar las cuotas que dejó de aportar hasta cuando obtuvo el reconocimiento pensional. 2.3. Análisis del caso concreto La Sala considera que en este caso la tutela es improcedente debido a su subsidiariedad, ya que el accionante puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial ordinario idóneo para controvertir las decisiones en materia de actos administrativos que definen una situación particular, como sucede en esta oportunidad, pues se trata de los

y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial ordinario idóneo para controvertir las decisiones en materia de actos administrativos que definen una situación particular, como sucede en esta oportunidad, pues se trata de los oficios GAFBE-201500012651, GRAFI-201500024048 y ARSAC-201500028101 del 27 de abril, 28 de julio y 1 de septiembre de 2015, respectivamente, expedidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en los que negó el reintegro de los aportes que entregó al accionante cuando se produjo su retiro de la institución militar, así como liquidar las cuotas que dejó de aportar hasta cuando obtuvo el reconocimiento pensional a través de la Resolución No. 3296 del 4 de julio de 2014, puesto que él no hizo tal solicitud dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de ese acto administrativo. Trámite procesal en el que resulta viable incluso la adopción de medidas cautelares -artículo 231 del

CPACA-.

Adicionalmente, no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela para salvaguardar los derechos fundamentales, pues aunque el accionante presenta una disminución de la capacidad laboral del 83.35%, esa situación no es per se razón para desplazar la competencia del juez natural del acto, ya que no se advierte afectación al mínimo vital del señor (…), quien recibe una asignación mensual por la suma de $1.344.540 y porque lo pretendido en este trámite gira en torno al reconocimiento

vital del señor (…), quien recibe una asignación mensual por la suma de $1.344.540 y porque lo pretendido en este trámite gira en torno al reconocimiento de derechos de contenido prestacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001 33 35 024 2015 00680 01

Accionante: Heriberto Rafael Pacheco Almazo

Accionado: Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –

CAJAHONOR

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Segunda Instancia La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por la Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró la tutela improcedente. La sentencia impugnada será confirmada.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela El señor Heriberto Rafael Pacheco Almazo señaló que fue retirado del servicio de la Armada Nacional por presentar una disminución de su capacidad laboral del 83.35%, por lo que dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la Resolución No. 6304 de 2014, solicitó a la accionada reafiliarlo con la posibilidad de cancelar las cuotas correspondientes para acceder al subsidio de vivienda.

del 83.35%, por lo que dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la Resolución No. 6304 de 2014, solicitó a la accionada reafiliarlo con la posibilidad de cancelar las cuotas correspondientes para acceder al subsidio de vivienda. Indicó que Cajahonor lo afilió como si fuera por primera vez, porque presuntamente presentó la solicitud de forma extemporánea. Pretende que se ordene lo siguiente: Sea reactivado cancelando las cuotas que había retirado, con motivo del retiro de la institución cancelándolas hasta la fecha del mes de Septiembre de 2015, para que pueda acceder al subsidio de vivienda. Y en su efecto conceder las súplicas de la demanda de tutela, pues como se le ha demostrado probatoriamente con pruebas allegadas al proceso (sic). 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 16 de septiembre de 2015 ante este tribunal (fl. 1, c. 2), por lo que el Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves de la Sección Segunda,Subsección A, mediante auto del 17 siguiente la remitió por competencia a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 34 a 35, c. 2). La Juez Veinticuatro Administrativo admitió la tutela el 21 de septiembre de 2015 (fl. 40). Auto notificado por aviso a la accionada el 24 del mismo mes (fl. 41, c. 2). La sentencia de primera instancia fue proferida el 30 de septiembre de 2015 (fls. 90 a 95, c. 2), notificada a los sujetos procesales el 2 de octubre (fl. 95, c. 2) e

La sentencia de primera instancia fue proferida el 30 de septiembre de 2015 (fls. 90 a 95, c. 2), notificada a los sujetos procesales el 2 de octubre (fl. 95, c. 2) e impugnada por el accionante el 6 de octubre (fls. 98 a 108, c. 2). 1.3 Oposición La Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía informó que el accionante estuvo afiliado a la entidad desde el mes de julio de 1991 hasta marzo de 2013, fecha última en la que realizó aportes. Señaló que en virtud de la Resolución No. 746 de 2003 mediante la cual el accionante fue retirado del servicio, presentó petición No. 613318 del 28 de mayo de 2007 con el fin de efectuar el retiro de los aportes de la cuenta individual. Indicó que a través de la Resolución No. 3296 de 2014 al accionante le fue reconocida la pensión por invalidez. Acto contra el cual no interpuso recurso, por lo cual quedo ejecutoriado el 22 de julio de ese año. Además, con dicha resolución adquirió la calidad de afiliado forzoso en los términos establecidos en el artículo 19 del Acuerdo 01 de 2011. Precisó que mediante las Resoluciones No. 5424 del 27 de octubre y 6304 del 26 de diciembre de 2014, ejecutoriadas el 10 de noviembre de 2014 y 14 de enero de 2015, respectivamente, la Armada modificó lo relativo a la liquidación y la prima, por haberse contabilizado de forma errada, actuación que resulta válida

de 2015, respectivamente, la Armada modificó lo relativo a la liquidación y la prima, por haberse contabilizado de forma errada, actuación que resulta válida conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011. Agregó que no es procedente el reintegro de cuotas, debido a que el accionante dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la Resolución No. 3296 de 2014, no realizó la correspondiente solicitud; y la petición de afiliación extraordinaria la hizo el 9 de marzo de 2015. Solicitó rechazar la tutela por improcedente (fls. 42 a 44, c. 2). 1.4. La sentencia impugnada La Juez consideró que Cajahonor no vulneró los derechos del accionante, dado que contestó todas las peticiones que él presentó y porque tal como establece el artículo 19 del Acuerdo 01 de 2011, quien haya sido retirado sin pensión o asignación, pero que posteriormente haya tenido ese reconocimiento, para obtener nuevamente la condición de afiliado debe solicitarlo dentro de los 3 meses siguientes la ejecutoria del acto administrativo de retiro, actuación que el señor Pacheco Almazo no realizó oportunamente, pues la Resolución No. 3296 del 4 de julio de 2014 quedó ejecutoriada el 22 del mismo mes y aunque laaccionada posteriormente expidió las Resoluciones 5424 y 6304 de 2014, para aumentar la prima de actividad y corregir la de antigüedad, esto no significa que haya revivido los términos legales. Sostuvo que la tutela es un mecanismo subsidiario e improcedente para discutir

aumentar la prima de actividad y corregir la de antigüedad, esto no significa que haya revivido los términos legales. Sostuvo que la tutela es un mecanismo subsidiario e improcedente para discutir aspectos prestacionales, cuando existen otras vías judiciales para ser reclamados (fls. 90 a 95, c. 2). 1.5 La impugnación El accionante manifestó que en su caso resulta aplicable la Ley 1306 de 2009. Expresó que si bien mediante la Resolución No. 3296 de 2014 obtuvo el reconocimiento de la pensión, no recibió de inmediato pago alguno por ese concepto, ya que de acuerdo a través de oficio del 22 de agosto de 2014 recibió información de que en ese mes se abonaría lo relativo a la prestación en su cuenta del BBVA. Luego, se enteró que de presentarse algún inconveniente para el cobro, debía enviar una certificación bancaria indicando su intención para la consignación del salario, requerimientos que sí realizó. Señaló que la Resolución 3296 del 2014 no quedó ejecutoriada el 22 de julio de 2014 sino el 26 de diciembre de 2014, ya que la entidad con posterioridad revocó ese acto. Además, para acceder al subsidio es necesario aportar el recibo de pago de la primera mesada, lo cual no pudo hacer pues no recibió pago alguno. Pretende que se ordene su afiliación con periodo de retroactividad para ser beneficiario del subsidio de vivienda (fls. 98 a 102, c. 2). 1.6. Relación de los medios de prueba En el cuaderno dos del expediente obra copia simple de los siguientes documentos:

beneficiario del subsidio de vivienda (fls. 98 a 102, c. 2). 1.6. Relación de los medios de prueba En el cuaderno dos del expediente obra copia simple de los siguientes documentos:  Petición del accionante presentada el 31 de julio de 2015 ante Cajahonor radicado 20150091493 relativa a la fecha de ejecutoria y notificación de la Resolución que le reconoce la pensión (fl. 19).  Oficio No. OFI15-54552 MDNSGDAGPSAP del 17 de julio de 2015 de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual remite al accionante actos administrativos sobre el reconocimiento de la pensión (fl. 16).  Petición que el accionante presentó el 9 de junio de 2015 ante el Ministerio de Defensa Nacional sobre el trámite de las resoluciones que modificaron el reconocimiento de la pensión (fls. 64 a 65).  Oficio No. GAFBE-201500012651 del 27 de abril de 2015 de la Líder Grupo de Afiliaciones dirigido al señor Pacheco Almazo que trata sobre su nueva afiliación y pagos desde la cuota número 1 (fl. 13). Peticiones del accionante radicadas ante la accionada el 26 de mayo No. 20150066325, el 22 y 27 de julio de 2015 No. 20150087930 y 20150089216, relativas a su afiliación (fls. 10 a 12 y 14 a 15). Las

20150066325, el 22 y 27 de julio de 2015 No. 20150087930 y 20150089216, relativas a su afiliación (fls. 10 a 12 y 14 a 15). Las respuestas otorgadas por la Líder Grupo de Afiliaciones Oficio a través de los oficios No. GRAFI-201500016441 del 29 de mayo (fl. 21), GRAFI-2015000 del 28 de julio de 2015 (fl. 30) y; el Jefe del Área de Sistema de Atención al Consumidor Financiero con comunicación No. ARSAC-201500028101 del 1 de septiembre de 2015 (fl. 31).  Formatos para recepción de solicitudes de Cajahonor diligenciados por el accionante el 9 de marzo y el 20 de abril de 2015 para afiliación (fls. 6, 7 y 46).  Petición que el accionante presentó el 9 de marzo de 2015 ante la accionada radicado 20150034052 para ser afiliado (fl. 5). La respuesta otorgada por la Líder Grupo de Afiliaciones mediante oficio del 12 de marzo consecutivo No. GAFBE-201500007797 (fl. 9).  Formato solicitud de afiliación extraordinaria diligenciado el 9 de marzo de 2015 (fl. 8).  Resolución No. 6304 del 26 de diciembre de 2014 por medio de la cual se modifica la Resolución No. 5424 del 27 de octubre de 2014 y se hace una declaración, con fundamento en el Expediente MDN No. 7477 de 2014 (fls. 17 a 18). La citación para notificación de ese acto (fl. 18) y la

declaración, con fundamento en el Expediente MDN No. 7477 de 2014 (fls. 17 a 18). La citación para notificación de ese acto (fl. 18) y la realización de la misma el 13 de enero de 2015 (rev. fl. 57).  Resolución No. 5424 del 7 de octubre de 2014 por medio de la cual se modifica la Resolución No. 3296 del 4 de julio de 2014 (fls. 26 a 27). La notificación al accionante (rev. fl 56).  Resolución No. 3296 del 4 de julio de 2014 por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de invalidez con fundamento en el expediente MDN No. 7477 de 2014 (fls. 22 a 25). La notificación al accionante (fl. 55).  Certificación de ahorros (fls. 81 a 82), cesantías (fl. 83) e intereses (fl.s 84 a 85) del señor Pacheco Almazo expedidos el 24 de septiembre.  Cédula de ciudadanía y carné de salud del accionante (fls. 105 a 106).  Declaraciones extrajudiciales rendidas por el accionante y su compañera permanente (fls. 103 a 104).

2. CONSIDERACIONES2.1. Competencia La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por los artículos 86 de la Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.2. Asunto a resolver

Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si revoca la decisión adoptada por el a quo. Para ello determinará si la tutela resulta procedente para dejar sin efectos los oficios No. GAFBE-201500012651, GRAFI-201500024048 y ARSAC-201500028101 del 27 de abril, 28 de julio y 1 de septiembre de 2015, respectivamente, mediante los cuales la accionada le negó la posibilidad de reintegrar los aportes que fueron entregados a su retiro de la institución militar, así como liquidar las cuotas que dejó de aportar hasta cuando obtuvo el reconocimiento pensional. 2.3. Análisis del caso concreto La Sala considera que en este caso la tutela es improcedente 1 debido a su subsidiariedad, 2 ya que el accionante puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial ordinario idóneo para controvertir las decisiones en materia de actos administrativos que definen una situación particular,3 como sucede en esta oportunidad, pues se trata de los 1 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. (…).” 2 1.3.2. La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en que este medio de defensa judicial no procede cuando existe otro medio de defensa judicial que sea adecuado para garantizar el goce efectivo del derecho cuya protección se invoca.  Corte Constitucional, Sentencia SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. Ver también Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón.

Al respecto señaló: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que seoficios GAFBE-201500012651, GRAFI-201500024048 y ARSAC-201500028101 del 27 de abril, 28 de julio y 1 de septiembre de 2015, respectivamente,

del 27 de abril, 28 de julio y 1 de septiembre de 2015, respectivamente, expedidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en los que negó el reintegro de los aportes que entregó al accionante cuando se produjo su retiro de la institución militar, así como liquidar las cuotas que dejó de aportar hasta cuando obtuvo el reconocimiento pensional a través de la Resolución No. 3296 del 4 de julio de 2014, puesto que él no hizo tal solicitud dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de ese acto administrativo. Trámite procesal en el que resulta viable incluso la adopción de medidas cautelares -artículo 231 del CPACA4-. exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. Por su parte la Corte Constitucional ha indicado: La procedencia de la  tutela, se encuentra condicionada a la previa utilización de los medios de defensa ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. Es así como ha dejado en claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. (…) Se deduce entonces, que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la de tutela no tiene la virtualidad de revivir

(…) Se deduce entonces, que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la de tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. Sentencia T-175 de 2011, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.”Adicionalmente, no se evidencia un perjuicio irremediable5 que amerite la intervención excepcional del juez de tutela para salvaguardar los derechos fundamentales,6 pues aunque el accionante presenta una disminución de la capacidad laboral del 83.35%, esa situación no es per se razón para desplazar la competencia del juez natural del acto, ya que no se advierte afectación al mínimo vital del señor Pacheco Almazo, quien recibe una asignación mensual por la suma de $1.344.540 y porque lo pretendido en este trámite gira en torno al reconocimiento de derechos de contenido prestacional.

vital del señor Pacheco Almazo, quien recibe una asignación mensual por la suma de $1.344.540 y porque lo pretendido en este trámite gira en torno al reconocimiento de derechos de contenido prestacional. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Juez Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de septiembre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la tutela.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico oficial que incluya el texto íntegro de esta decisión y al señor Heriberto Rafael Pacheco

Almazo.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 5 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento   sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica.

tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento   sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 6 1.5. La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, se constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza .

Sentencia T-014 de 2012, MP: Juan Carlos Henao Pérez.Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado YCL