TA CUN - 11001-33-35-024-2015-00998-01-(15-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ – La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, señaló que la fecha de estructuración se presentó el 5 de se ptiembre de 2018, que la ca lificación de las h ipoacusias de be practicarse después de hab er efectuado 3 audiogramas, en 3 fech as diferentes, los q ue en efe cto se re alizaron, seg ún lo manifestado en el dictamen de la Junta en mención, al demandante no le asiste razón al pretender que el reconocimiento de la pensión de invalidez se haga desde la fecha de retiro del servicio / CONDENA EN COSTAS – No existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, la part e demandante esbozó argumentos que, aunque no prosperar on en su totalidad, son jurí dicamente razonables.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor (…), le asiste razón jurídica, o no, para reclamar que la pensión de invalidez reconocida por el Juez de Primera Instancia, se le pague a partir del 01 de septie mbre de 2012 fecha de su retiro de actividad militar, o en subsidio el 16 de septiembre de 2013, fecha en que le fue calificada su discapacidad mediante la Junta Médica Militar N° 62545 y no, a partir del 5 de septiembre de 201 8, fecha de la estructuración de la invalidez como lo afirmó el a quo?

Extracto: “(…) el demandante fue eval uado por la Junta Médica Laboral ,

la estructuración de la invalidez como lo afirmó el a quo?

Extracto: “(…) el demandante fue eval uado por la Junta Médica Laboral , registrada en la Dirección de Sanidad, acta núm. 62545 del 16 de septiembre de 2013 , en ella s e indicó qu e el demandante sufr ió u na incapacidad permanente parcial, con disminución de la capacidad laboral del 42.27%; mediante acta núm. 7084 del 06 de agosto de 201 4, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, estableció que el señor (…) tiene una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad mi litar, ca lificándolo con pérdida de la capacidad laboral de 43.93%. (…) El 29 de marzo de 2019 el señor (…) como consecuencia del decreto en au diencia inicial de la prueba pericial s olicitada p or la parte demandante (…) fue valora do por p arte de la Junta Regi onal de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, en la que se determinó que contaba con una pérdida de la capacidad labor al y ocupac ional del 82%, es tructurada el 05 de septiembre de 2018, día en que el paciente fue valorado por la Junta Regional de Invalidez. (…) P ues bien, seg ún los r esultados contenidos en las actas de Junta Médica Laboral y del Tr ibunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el grado de disminución de la capacidad labor al d el demandante era d el 43,93%, porcentaje que de acuerdo a lo previsto en los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989

disminución de la capacidad labor al d el demandante era d el 43,93%, porcentaje que de acuerdo a lo previsto en los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989 anteriormente citados, no da ba lugar a la pensión de inv alidez pretendida; no obstante, en el transcurso del proceso se orde nó remitir al señ or (…) a la Junta Regional de C alificación de Inv alidez de Bogotá y Cun dinamarca, para que calificara su capacidad laboral y determinó una disminución en su capacidad laboral del 82% con fundamento en el Decreto 094 de 1989. (…) Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Cal ificación de Invalidez por orden judicial, que la Corte Const itucional precisó d os aspectos a saber; (i) señala q ue las autoridades judiciales o administr ativas pueden designar como peritos a las juntas d e calificación de inva lidez y, (ii) e n cuanto a la obligatoriedad y perentor iedad en el cumplimiento d e las órdenes judiciales a través de las cuales se disponga este tipo de valoraciones. (…) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta, t al como lo ha dicho el Consejo de Estado 5, que cuando existen conceptos médicos q ue discrepan en cuanto a la disminución d e la capacidad laboral del funcionar io (emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso) debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos de ntro del proces o, da do que puede ser controvertido como medio de

capacidad laboral del funcionar io (emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso) debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos de ntro del proces o, da do que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. (…) Bajo este contexto,no cabe duda que los dictámenes o valoraciones q ue efectúan las Ju ntas Regionales de Calificación de Invalidez además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía, siempre y cuan do lo ordene la autor idad judicial competente. (…) en cuanto al grado de pérdida de capacidad laboral del señor (…) se ha incrementado, no se puede desconocer que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, señaló que la fecha de estructuración se presentó el día 05 de se ptiembre de 2018, ten iendo en cuenta las lesiones reguladas por el Decreto 094 de 198 9, pu es al rev isar lo reglado en la cita da norma, en su ar tículo 82 numerales 6-036 y 1-029, dispone que la calificación de las hipoacusias debe practicarse después de haber efectuado 3 audiogramas, en 3 fechas diferentes, los q ue en efecto se re alizaron, seg ún lo manifestado en el dictamen de la Junta en mención. (…) En esos términos, la Sala co lige que al demandante no le asiste razón al pretender que el reconocimiento de la pensión de invalidez se haga desde la fecha de r etiro del servicio (…) En el presente asunt o,

demandante no le asiste razón al pretender que el reconocimiento de la pensión de invalidez se haga desde la fecha de r etiro del servicio (…) En el presente asunt o, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya qu e la part e demandant e esbozó argumentos que, aunque n o prosperaron en su totalidad, son jurí dicamente razonables. (…) Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el part icular, se confirmará la sentencia d el diecisiete (17) de se ptiembre de dos mil diecinueve (201 9) emitida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administr ativo del Circuito Judicial de Bogotá, q ue accedió parcialmente a las pr etensiones de la demanda instaurada por el señor (…) en contra de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, 28 de febrero de 2013, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, 10010325000200700061 00. Nº Interno 1238-2007; 6 de julio de 2011, 68001-23-15-000-1998-0135-01 (0839-08),

C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000;

C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Ley 2728 de 1968; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «B»

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., Quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente : 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante : Karrol Ferney Burgos García Demandado : Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reconocimiento pensión de invalidez

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 25 5 a 260) contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, a través del cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 239 a 250).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 56 a 72 ). El señor Karrol Ferney Burgos García, mediante

súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 239 a 250).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 56 a 72 ). El señor Karrol Ferney Burgos García, mediante apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para que se declare la nulidad de la Resolución N° 2960 del 24 de junio de 2015, por medio de la cual se declaró qu e no hay lugar a reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicit ó se reconozca y pague (i) pensión mensual vitalicia de invalidez, igual al 95% del sue ldo básico de un cabo tercero del Ejército Nacional, (ii) indemnización igual a 36 meses del mi smo sueldo básico; (iii) se reconozca la pensión de invalidez a partir del 0 1 de septiembre de 2012, fecha de su retiro de la actividad militar, junto con los reajustes de ley , y las mesadas adicionales correspondientes previamente indexados; (iv) dar cumplimiento a la sentencia que se dicte en el presente asunto conforme a la Ley 1437 de 2011; y (v) condenar en costas y gastos del proceso.Expediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

2

y gastos del proceso.Expediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

2 Fundamentos Fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Fue vinculado para prestar el servicio militar obligatorio como Soldado Campesino del Ejército Nacional, en el Grupo de Caballería Mecanizado “Rincón Quiñonez” con sede en la ciudad de Bogotá, desde el 12 de marzo de 2011 y en tal condición permaneció hasta el 01 de septiembre de 2012, fecha en que fue retirado por incapacidad psicofísica, en el Batallón de Alta Montaña N° 01 “Antonio Arredondo”.

Estando en actividad, en polígono, no se le facilitaron los tapa oídos que se u san para estos ejercicios, en conciencia presentó grave afección auditiva bilateral, circunstancia que determinó su retiro de la vida militar, por la incapacidad absoluta y permanente que le quedó como secuela definitiva.

Sanidad Militar, procedió a definirle su situación psicofísica para efectos de indemnizar lo, por tal razón, le practicaron Junta Médica Laboral número 62545 del 16 de septiembre de 2013, en la que concluyeron que el soldado campesino tenía una disminución de la capacidad laboral del 42.27%.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° 7084 del 06 de agosto de 2014, aumentó la disminución de la capacidad laboral al 43.93%.

El 16 de abril de 2015, mediante derecho de petición solicitó el reconocimiento de la

2014, aumentó la disminución de la capacidad laboral al 43.93%.

El 16 de abril de 2015, mediante derecho de petición solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización ante la entidad aquí demandada, petición que fue negada por la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional mediante resolución N° 2960 del 24 de junio de 2015.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El actor dentro del escrito demandatorio, citó como normas violadas por los actos demandados los artículos 2º, 25, 53, 209 y 215 de la Constitución Política; artículo 09 del Código Sustantivo del Trabajo, ar tículo 2530 del Código Civil, artículos 2, 3, 13, 138, 162 numeral 2 y 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; artículos 3 y 4 del Decreto 2728 de 1968; artículos 15, 47, 82, 87, 88 y 90 del Decreto 049 de 1989; artículo 39 del Decreto 1796 de 2000; artículo 38 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 1157 deExpediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

3 2014; Ley 700 de 2001, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004 y Resoluciones del Ministerio de Defensa números 160 y 8615 de 2012.

Señaló que el señor Burgos García, fue declarado apto para ingresar al Ejército Nacional

Ministerio de Defensa números 160 y 8615 de 2012.

Señaló que el señor Burgos García, fue declarado apto para ingresar al Ejército Nacional y cuando se hallaba prestando el servicio militar obligatorio como soldado campesino, su frió grave afección auditiva bilateral, en actos del servicio, que a la postre determinó su retir o del servicio activo, encontrándose para esa época vigente el Estatuto de la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal de las Fuerzas Militares, adoptado mediante Decreto 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000, indicativo de que su situación prestacional debe analizarse freten a estas disposiciones.

Manifiesta que la Junta Médica Laboral del 16 de septiembre de 2013, evaluó y calificó el grado de la incapacidad sicofísica que presenta el ex soldado campesino, con el 42.27% cuando debió fijarle los índices que le dan derecho a percibir la pensión de invalidez por su incapacidad absoluta y permanente.

Contestación de la demanda.- (fs. 84 a 92 ) La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensi ones, respecto de los hechos manifestó que unos son ciertos, otros no le constan, y otros no son ciertos, explicó que en el caso bajo estudio, se configura una flagrante ausencia de requisitos legales para solicitar pensión de invalidez en un porcentaje equivalente al 50%, pues independientemente de la forma en que se adquirieron las afecciones del accionante, éstas fueron tenidas en cuenta en el acta del tribunal médico de la entidad y en el porcentaje

independientemente de la forma en que se adquirieron las afecciones del accionante, éstas fueron tenidas en cuenta en el acta del tribunal médico de la entidad y en el porcentaje arrojado en el mismo.

Expresó que en dicho acto administrativo de forma específica y detallada se indicó p or qué se otorgaba el porcentaje que se reconoció y no otro; pero, que más allá de obedecer un capricho de la administración, como aparentemente se considera por la parte demandante, este obedeció al acatamiento de las normas que regulan la materia pensional de los miembros de las Fuerzas Militares.

Concluye diciendo que para el presente caso no podía pagarse el porcentaje equivalente al 50%, como lo pretende la parte actora, pues su porcentaje de disminución de la capaci dad laboral corresponde a un 43.93%; aunado al hecho que no se probó que el demandanteExpediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

4 requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida; pues la hipoacusia detectada y valorada en el acta, no le impide de forma alguna su desarro llo normal, razón por la cual debe desestimarse el objeto de esta demanda.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , teniendo en cuenta para ello el dictamen pericial solicitado por la parte demandante y realizado por la

17 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , teniendo en cuenta para ello el dictamen pericial solicitado por la parte demandante y realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, la cual califi có la pérdida de capacidad laboral del actor en un 82%, porcentaje arrojado luego de la valoración médica; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 094 de 1989, que establece efectivamente que los numerales 6-036 y 1-029, corresponden a lesiones que afectan los oídos, debido a sorderas parciales de 50 a 100 decibeles y acufenos que corresponden a una afección orgánica rebelde al tratamiento; así las cosas ordenó “el reconocimiento de la pensión de invalidez en un 75% del sueldo básico de un Cabo Tercero, prestació n que deberá ser reconocida a partir del 5 de septiembre de 2018, fecha en la que se estructuró la invalidez; pues si bien es cierto en su caso no operó la prescripción cuatrienal, la incapacidad del 82% solo se c onfiguró hasta la fecha mencionada, entendiéndose que la “hipoacusia neurosensorial, bilateral” se caracteriza generalmente por ser una enfermedad progresiva, por lo que al momento de ser calificado por primera vez por la Junta Médico Laboral y posteriormente por el Tribunal Médico, muy seguramente la invalidez del demandante no estaba tan avanzada como ahora”.

Respecto del reajuste de la indemnización, el a quo se declaró inhibido para emitir pronunciamiento al considerar qu e “no cabe duda que la indemnización por pérdida de la capacidad

estaba tan avanzada como ahora”.

Respecto del reajuste de la indemnización, el a quo se declaró inhibido para emitir pronunciamiento al considerar qu e “no cabe duda que la indemnización por pérdida de la capacidad laboral comporta características independientes y distinguibles de las que se predican para la pens ión de invalidez, y en ese sentido la pretensión que así lo persiga se somete al cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción que son inherentes a una prestación definitiva y unitaria; así como la jurisprudencia definió la autonomía de la pretensión indemnizatoria y su eventual reajuste frente a la pensión de invalidez, también precisó que si no se demandaba el acto relacionado con la primera al ser una prestación definitiva y unitaria, no había camino distinto a proferir decisión inhibitoria exclusivamente sobre este punto”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor a través de escrito de 30 de septiembre de 2019, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019 (fs. 255 a 260), proferida por el JuzgadoExpediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

5 Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, indicando que en su demanda solicitó que la pensión de invalidez a la que tiene derecho su mandante se debe cancelar a partir del 01 de septiembre de 2012, fecha de su retiro de la actividad militar, o a partir del 16 de diciembre de 2013,

invalidez a la que tiene derecho su mandante se debe cancelar a partir del 01 de septiembre de 2012, fecha de su retiro de la actividad militar, o a partir del 16 de diciembre de 2013, cuando la Sanidad Militar mediante la Junta Médico Laboral N° 62545, calificó la grave afección auditiva bilateral que presenta.

Argumenta que la grave afección auditiva bilateral la calificó la Junta Médica descrita, desde el 16 de septiembre de 2013 y ella ha venido aumentando desde ese época; sosti ene que sería como aceptar a manera de ejemplo, que el enfermo de sida adquiere la enfermedad, el día que le hacen el examen de sangre.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante auto de 12 de noviembre de 2019 (fl. 279) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 21 de septiembre de 2020, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las part es por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Proce dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 03 de noviembre de 2020, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara. Oportunidad aprovechada por las partes demandada y demandante. El Ministerio Público guardó silencio.

Parte demandante. (Fs. 288 a 290) Solicitó revocar parcialmente la decisión tomada por

conceptuara. Oportunidad aprovechada por las partes demandada y demandante. El Ministerio Público guardó silencio.

Parte demandante. (Fs. 288 a 290) Solicitó revocar parcialmente la decisión tomada por el a quo en el fallo de primera instancia, de fecha 17 de septiembre de 2019, en el numer al segundo del fallo, para disponer que al exsoldado campesino, se le pague su pensión mensual vitalicia de invalidez a partir del 01 de septiembre de 2012, fecha de su retiro d e la actividad militar, ó en subsidio el 16 de septiembre de 2013, fecha en que le fue calificada su discapacidad mediante la Junta Médica Militar N° 62545 , y no a partir del 5 de septiembre de 2018, fecha en la que se estructuró la invalidez, como lo ordenó el a quo.Expediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

6 Parte demanda da. (fs. 292 a 297) Arguye que la Resolución N° 2960 de fecha 24 de junio de 2015, fue expedida con apego a la normatividad vigente aplicable; la referida resolución se fundó en el resultado arrojado por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico practicadas al demandante en los años 2013 y 2014, respectivamente, determinando una disminución de capacidad laboral definitiva del 43,93%, las cuales se encuentran vigentes, pues no han sido declaradas nulas.

Adicionalmente, su lesión fue calificada en literal A) es decir, en el servicio pero no por

disminución de capacidad laboral definitiva del 43,93%, las cuales se encuentran vigentes, pues no han sido declaradas nulas.

Adicionalmente, su lesión fue calificada en literal A) es decir, en el servicio pero no por causa y razón del mismo, presentándose un rompimiento del nexo de causalidad, por c uanto las lesiones del demandante no son imputables a la Entidad que representa, por no ser consecuencia directa de su labor como soldado del Ejército Nacional.

Finalmente, solicita se Revoque la decisión del a quo y en ese mismo sentido se nieguen las pretensiones de la presente demanda, por cuanto la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez efectuada por el demandante carece de soporte legal de conformidad con la normatividad vigente aplicable al caso.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. A la Sala corresponde determinar si al seño r Karrol Ferney Burgos García, le asiste razón jurídica, o no, para reclamar que la pensión de invalidez reconocida por el Juez de Primera Instancia , se le pague a partir del 01 de septiembre de 2012 fecha de su retiro de actividad militar, o en subsidio el 16 de septiembre de 2013, f echa en que le fue calificada su discapacidad mediante la Junta Médica Militar N° 62545 y no, a partir del 5 de septiembre de 2018, fecha de la estructuración de la invalidez com o lo afirmó el a quo.

que le fue calificada su discapacidad mediante la Junta Médica Militar N° 62545 y no, a partir del 5 de septiembre de 2018, fecha de la estructuración de la invalidez com o lo afirmó el a quo.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

7 Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer la pensión de invalidez desde la fecha de configuración de la incapacidad laboral.

Marco normativo. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procede a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

La pensión de invalidez es una prestación que se otorga al trabajador que padece un a merma en su capacidad laboral y que por tanto su capacidad física no es suficiente para subsistir por sus propios medios, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar.

El Decreto 94 de 1989 «Por el cual se reforma el Estatuto de la Capacidad Psicofísica,

subsistir por sus propios medios, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar.

El Decreto 94 de 1989 «Por el cual se reforma el Estatuto de la Capacidad Psicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escu elas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional », dispuso en su artículo 90:

«Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes . A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas M ilitares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igua l o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%».

En ese orden de ideas, se estableció que era beneficiario de la pensión de invalidez aquel que tuviera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%. Sin embargo, dicho decreto fue derogado por el Decreto 1796 de 2000 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre

decreto fue derogado por el Decreto 1796 de 2000 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía NacionalExpediente: 11001-33-35-024-2015-00998-01

Demandante: Karrol Ferney Burgos García

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

8 vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », que en su artículo 28 dispone:

«CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en:

a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultade s para realizar su trabajo habitual.

PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral » (subraya la Sala).

De manera posterior, la Ley 923 de 2004 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régim en pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad

objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régim en pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», dispuso en su artículo 3º que para el reconocimiento de la pensión de invalidez no puede exigirse una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, así lo establece:

«Elementos mínimos. El régimen de asignación de reti ro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

[…]

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la cap acidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

[…]».

Empero, el legislador mediante Decreto 4433 de 2004, « Por medio del cual se f