TA CUN - 11001-33-35-024-2016-00540-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – En el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 22 de mayo de 2010, día siguiente a los 65 días posteriores a la petición de reconocimiento y hasta el 18 de septiembre de 2011, día anterior al pago / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – T enía hasta el 21 de mayo de 2013 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora – Sin embargo, se encuentra probado que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por la demandante el 28 de agosto de 2014, fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado / COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA – Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora ( …) se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juz gado

Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) Descendiendo al sub examine, se tiene que la señora (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá

D.C., relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicado 2010CES002780 de 15 de febrero de 2010 , solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 0146 de 19 de enero de 2011 y pagadas hasta el 19 de septiembre de 2011 (…) Vista la información anterior y atendido las subreglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 22 de mayo de 2010 (día siguiente a los 65 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 18 de septiembre de 2011 (día anterior al pago), como se advierte en el siguiente cuadro. (…) Conforme lo anterior, la sanción por mora se hizo exigible el día 22 de mayo de 2010, siendo ello así, y bajo la tesis interpretativa expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, la señora (…) tenía hasta el 21 de mayo de 2013 para solicitar ante el FOMAG el

unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, la señora (…) tenía hasta el 21 de mayo de 2013 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Sin embargo, se encuentra probado que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundament o en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por la demandante el 28 de agosto de 2014 (…) fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado. (…) Se evidencia entonces que el argumento de apelación, en tanto señala que el derecho sobre la sanción moratoria no se encuentra prescrito, no tiene vocación de prosperidad, ello es así en razón a que, la exigibilidad de la sanción moratoria, como lo ha determinado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo , a partir del día siguiente del vencimiento del término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, de manera que es ese el punto de partida de la contabilización del término de fenecimiento de la obligación y no el momento en el que cesa la mora como se arguye por el extremo activo de la litis, (…) Costas de segunda instancia. (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de 4 de marzo de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2014-00763-01(0239-16); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. Exp.55001 23 33 000 2017 00214 -01 (5608-19); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 13 de agosto de 2021. Exp. 25000 23 42 0 00 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segund a, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de

Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 - 01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020; C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1069 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: FLOR MARINA CAMACHO BENÍTEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) , por el Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora Flor Marina Camacho Benítez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la

La señora Flor Marina Camacho Benítez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 28 de agosto de 2014 , en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

2 A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 28 de agosto de 2012 (sic) la señora Flor Marina Camacho Benítez solicitó ant e el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 0146 de 19 de enero de 2011.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 19 de septiembre de 2011, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- La señora Camacho Benítez solicitó el 28 de agost o de 2014, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

3

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

3 Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aque lla que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las cesantías parciales tuvo

para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las cesantías parciales tuvo ocurrencia el 15 de febrero de 2010, por tanto, contabilizando los términos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimiento más su ejecutoria (10) (sic), y los 45 para realizar el pago, se encuentra que el FOMAG, tenía hasta el 28 de mayo de 2010 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 19 de septiembre de 2011; razón por la cual alega que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en 470 días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

• Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

No contestó la demanda1.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

En providencia de 26 de junio de 2020 , el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la existencia y nulidad del acto administrativo

1 Folio 272 2 Folios 106 a 111Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

4 ficto derivado de la falta respuesta a la petición de 28 de agosto de 2014, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 24 4 de

4 ficto derivado de la falta respuesta a la petición de 28 de agosto de 2014, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 24 4 de 1995 y 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías definitivas. Además de ell o, declaró la ocurrencia de la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria.

En sustento de su decisión, el a quo recordó el término de oportunidad para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual dijo se encuentra previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, el que dijo, al ser inobservado por el empleador genera en favor del trabajador el pago de una sanción moratoria consistente el pago de un día de salario por cada día de retardo. A sí, afirmó que la sanción moratoria se configura a partir del vencimiento de los plazos señ alados en dicha normatividad, esto es, quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud respectiva, más los cinco (5) días o diez (10) hábiles de ejecutoria del acto que ordena el reconocimiento, según se trate de solicitudes presentadas en vigencia del Decreto 01 de 1984 o del CPACCA, respectivamente, más cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago efectivo ordenado en el acto de reconocimiento, para un total de sesenta y cinco (65) días o setenta (70) días hábiles, según corresponda.

Descendió al caso concreto y precisó que la demandante presentó la solicitud de pago de

reconocimiento, para un total de sesenta y cinco (65) días o setenta (70) días hábiles, según corresponda.

Descendió al caso concreto y precisó que la demandante presentó la solicitud de pago de cesantías parciales el 15 de febrero de 2010; petición que fue resuelta mediante Resolución núm. 0146 de 19 de enero de 2011 y la prestación fue pagada el 19 de septiembre de 2011.

Indicó que en el presente asunto la administración tenía plazo para realizar el pago de las cesantías definitivas hasta el 21 de mayo de 2010 , sin embargo, las cesantías fueron pagadas el 19 de septiembre de 2011. Conforme lo anterior, concluyó que dado el retardo en el pago de las cesantías definitivas en que incurrió el Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, el accionado estaba obligado reconocer en beneficio de la señora Camacho Benítez 476 días de mora, situación que en su sentir da lugar a la declaratoria de nulidad del acto ficto en tanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria, y así lo declaró.

Afirmó que atendiendo el contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código de Procedimiento Laboral la sanción moratoria en el caso de autos se hizo exigible el día 22 de mayo de 2010, momento a partir del cual inicia a contabiliz arse el término de prescripción de tres (3) años consagrados en las normas mencionadas, y dijo que la petición a través de la cual se solicitó el pago de la sanción fue radicada por la demandante el 28 de agosto de 2014 “cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción trienal, lo que

a través de la cual se solicitó el pago de la sanción fue radicada por la demandante el 28 de agosto de 2014 “cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción trienal, lo que significa que no hay lugar a pagar valor alguno por concepto de sanción moratoria”.

De conformidad con lo anterior declaró la prescripción del derecho.Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

5 El a quo se abstuvo de condenar en costas.

1.4 Razones del recurso de apelación3

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la demandante, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que la señora Flor Marina Camacho Benítez inició la actuación administrativa mediante petición del 15 de febrero de 2010, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, por tanto, de conformidad con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CESUJSII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, se entiende que la sanción moratoria inició a causarse vencidos los 65 días hábiles desde la radicación de la solicitud de pago de la prestación. En razón a ello, la demandada tenía hasta el 21 de mayo de 2010 para realizar el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 19 de septiembre de 2011.

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria

realizar el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 19 de septiembre de 2011.

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde el 22 de mayo de 2010 y hasta el 18 de septiembre de 2011, de allí que, por cada día de retardo, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 476 días.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en m ora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”, por ello considera que, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación , esto es “hasta cuando se efectúe el pago” de las cesantías solicitadas “ habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, lo anterior con fundamento en que la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de demora hay lugar al pago de un día de salario, por tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada des de el día efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de las cesantías se causa de nuevo un día de pago de salario, siendo imposible que se inici e el término de la

efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de las cesantías se causa de nuevo un día de pago de salario, siendo imposible que se inici e el término de la prescripción hasta tanto no se realice el pago, pues hasta esa fecha sigue persistiendo la Mora”

Solicitó que de considerarse que existe prescripción “se declare que opero el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 21 de mayo de 2010 al 28 de agosto de 2011, los días que no están afectados por prescripción son los c ausados entre el 29 de agosto de 2011 al 19 de septiembre de 2011”.

3 Folios 315 a 318Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

6 Alegó además que en el asunto de marras no puede haber lugar a la imposición de condenas en costas en razón a que la parte actora nunca actuó con arbitrariedad, mal e fe o temeridad.

1.5 Alegatos finales de las partes.

Mediante auto notificado el 3 de febrero de 2022, se concedió a las partes y el Ministerio Público el término de diez días para alegar de conclusión.

El demandante volvió sobre los argumentos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso de apelación4.

La demandada5 alegó de conclusión y señaló que vistos los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los educadores oficiales y teniendo en cuenta el término de prescripción trienal previsto en

de Estado y de la Corte Constitucional respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los educadores oficiales y teniendo en cuenta el término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, se tiene que el derecho a sanción moratoria solicitado por la demandante se extinguió, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po drá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la demanda nte en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

En el sub examine, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Flor Marina

4 Folios 247 a 252 5 Folios 328 a 335Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

7 Camacho Benítez se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

7 Camacho Benítez se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofi ciales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9

en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos6.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del au xilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías

6 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial

hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías

6 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001 33 35 024 2016 00540 01

Demandante: Flor Marina Camacho Benítez

8 definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías” , y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías

efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales d el servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definit ivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre qu e la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente , la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme7, situación que

no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente , la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme7, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20178, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumpli miento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimi ento de la sanción moratoria por el pago tardío de