TA CUN - 11001-33-35-024-2017-00246-02-(22-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-024-2017-00246-02

Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA

PARRA DE ORTIZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conoci miento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2021, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a las accionantes.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

Las señoras ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ , acudieron a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto

1.1. PRETENSIONES1

Las señoras ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ , acudieron a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia del acto fic to o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la accionada frente a las solicitudes de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, presentadas los días 20 de diciembre de 2016 y 9 de marzo de 2017, así como su correspondiente nulidad.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó “el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINO A SALUD, SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, desde la adquisición de sus status jurídico de pensionado (a), y a SUSPENDER los descuentos en mención”.

Finalmente, requirió i) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas desde la fecha del estatus jurídico, de conformidad con el índice de precios al consumidor, ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, o en su

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Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y

ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

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defecto se reconozcan los intereses moratorios que prevé la misma disposición y iii) se condene en costas y gastos del proceso a la parte demandada según lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Las señoras ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ laboraron como docentes al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

• La entidad accionada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de las demandantes. Sin embargo, a través de la Fiduprevisora S.A. y a partir de la inclusión en nómina de pensionados, se han efectuado deducciones por concepto de aportes para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

• Mediante solicitudes radicadas los días 20 de diciembre de 2016 y 9 de marzo de 2017, se requirió a la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre” , petición ante la cual la demandada no emitió pronunciamiento alguno.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre” , petición ante la cual la demandada no emitió pronunciamiento alguno.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3° y 58.

Legales: Ley 6 ª de 1945, Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de la misma anualidad, Ley 91 de 1989, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, artículo 81.

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1073 de 2003.

Código Civil: artículo 10.

Citó como precedente el concepto emitido el 16 de diciembre de 1997 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, dentro del radicado No. 1064.

Como concepto de violación sostuvo que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989,

actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual resulta aplicable lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, y la Ley 43 de 1984, disposiciones que prohíben realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 15 de junio de 2010 bajo el radicado 2008 -770, sentencia que no avala los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto se estaría descontando un 24%.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas adicionales dePágina 3 de 14

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ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que la Ley 91 de 1989 dispuso que la gestión y pago de las pensiones , así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a cargo

señalando que la Ley 91 de 1989 dispuso que la gestión y pago de las pensiones , así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a cargo del FOMAG, por lo que para tal efecto, la entidad tiene la obligación de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, incluyend o las mesadas adicionales, tal como lo prevé el artículo 8° de la misma disposición.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el valor de la tasa de cotización de los docentes vinculados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes para salud y pensión que prevé las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 12%, de manera que la cotización para salud de los docentes es la misma prevista para el régimen general. En este punto indicó que tal disposición no implica que el descuento no pueda realizarse sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, aspecto ante el cual citó una providencia del 16 de diciembre de 2015 emitida por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado dentro del proceso 2015-02164.

Explicó que conforme a lo d ispuesto en el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005, se tiene que “el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 198 9, misma que estipula que en dicho descuento deben estar incluidas las mesadas adicionales”. Así mismo, indicó que la Ley 812 de 2003 solo modificó la norma respecto al porcentaje destinado a aportes a salud y no el régimen pensional.

adicionales”. Así mismo, indicó que la Ley 812 de 2003 solo modificó la norma respecto al porcentaje destinado a aportes a salud y no el régimen pensional.

Propuso como excepciones las siguientes: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” y “prescripción de mesadas”.

Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda incluida la condena en costas.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el 18 de enero de 2021, el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a las accionantes, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo efectuó un recuento normativo respecto a los descuentos por aportes en salud, concluyendo que el porcentaje que corresponde a los docentes que han sido pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es del 12% del valor de la m esada pensional ordinaria o adicional, ello conforme a lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003. Así mismo, destacó que esta deducción es viable en la medida que “prestación está condicionada a los principios de eficacia, eficiencia, universalidad y solidaridad; cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes p uedan aspirar a obtener idéntico derecho”.

2 Folios 97 a 103 del expediente

que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes p uedan aspirar a obtener idéntico derecho”.

2 Folios 97 a 103 del expediente 3 Folios 115 a 120 del expedientePágina 4 de 14

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Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y

ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

Descendiendo al caso concreto, encontró probado que las señoras ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ perciben pensiones de jubilación reconocidas por la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Soacha, respectivamente. De igual forma, resaltó que los días 20 de diciembre de 2016 y 9 de marzo de 2017, l as demandantes presentaron solicitudes tendientes a la devolución y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, requerimiento ante el cual la Administración guardo silencio.

Explicó que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad en el medida que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, dicha normatividad no guarda relación con el régimen que cobija a los Docentes, dado que el mismo, reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, como lo son los

adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, como lo son los servicios de salud. Además, señaló que no se encuentr a desvirtuada la presunción de legalidad de los actos que negaron la devolución y suspensión de los descuentos referidos.

Respecto a la condena en costas, indicó que la parte vencida en el proceso le corresponde asumir las agencias en derecho, aspecto ante el cual citó una providencia del 7 de abril de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado. De igual forma, mencionó que estas se fijan atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16 -10554 del 5 de agosto de 2016, el cual en su artículo 5° dispone que las agencias en derecho pueden establecerse entre el 4% o 10% de lo pedido, es decir, atendiendo a la estimación de la cuantía presentada por cada una de las demandante. En este punto, afirmó que para el caso particular corresponde aplicar un 10% de cada cuantía.

Finalmente resolvió:

“PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDÉNASE a la demandante ALCIRA CIFUENTES ROMERO a pagar a favor de la parte demandada, la suma de $120.938,4, por concepto de agencias en derecho de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. CONDÉNASE a la demandante ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ a pagar a favor de la parte demandada , la suma de $321.168,4, por concepto de agencias en derecho, de

con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. CONDÉNASE a la demandante ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ a pagar a favor de la parte demandada , la suma de $321.168,4, por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)”.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con lo resuelto en primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó que la posición adoptada por el a quo desconoce los principios de favorabilidad e in dubio pro operario y se aparta de “la reforma constitucional de 1991 que acogió el modelo de Estado Social de Derecho en el que las garantías y derechos de las personas, especialmente los fundamentales, toman una importancia preponderante por lo que su protección debe ser asegurada por todas las autoridades públicas administrativas o judiciales del país”.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia contiene “una mixtura legal insostenible” en tanto se escinden las disposiciones que en determinado momento establecieron el régimen y monto de cotizaciones de los docentes afiliados la FOMAG, adoptando solo lo desfavorable para las accionantes.

4 Folios 121 a 128 del expedientePágina 5 de 14

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Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y

ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

Insistió en que la sentencia C-369 de 2004 al señalar que los afiliados al FOMAG deberán a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cancelar las cotizaciones previstas en las leyes

Insistió en que la sentencia C-369 de 2004 al señalar que los afiliados al FOMAG deberán a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cancelar las cotizaciones previstas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se refiere a que los aportes se deb en efectuar “ en igualdad de condiciones que lo hace cualquier pensionado del régimen general integral de pensiones, cotizando solo el 12% en sus mesadas pensionales ordinarias y NO en las adicionales (junio y diciembre)”. En este punto, afirmó que permitir esta deducción implica que el docente deba asumir un descuento del 24%, lo que constituye una trasgresión de sus derechos fundamentales.

Citó diferentes pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado en los años 1997 a 2005, así como distintas providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hasta el año 2016 por las subsecciones “B”, “C” y “D” de la Sección Segunda de esta Corporación, a partir de las cuales asegura se concluye que las pr etensiones de la demanda se encuentran llamadas a prosperar y en ese sentido, se deben restituir las sumas descontadas por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales.

Respecto a la condena en costas y agencias en derecho, insistió en que la postura adoptada por el a quo obstaculiza el acceso a la administración de justicia y constituye una vulneración al debido proceso, dado que no se realiza una ponderación de los casos en que procede esta condena sino que de manera automática se le impone una carga a la parte accionante solo por el hecho de acudir a la Jurisdicción a reclamar un derecho que considera le asiste y resultar

debido proceso, dado que no se realiza una ponderación de los casos en que procede esta condena sino que de manera automática se le impone una carga a la parte accionante solo por el hecho de acudir a la Jurisdicción a reclamar un derecho que considera le asiste y resultar vencida en el proceso, lo que genera una afectación económica considerable. En este punto, citó una decisión proferida el 1° de diciembre de 2017 dentro del proceso de tutela 2017-01451 en el que se indicó que el juez se encuentra facultado para condenar o no en costas a la parte vencida siempre que estas se encuentren probadas en el proceso.

Finalmente, solicitó se revo que la decisión de primer grado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La parte actora y la entidad accionada guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , la Sala considera que en la presente

en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico se contrae a resolver por esta Sala se contrae a establecer si les asiste derecho a la s señoras ALCIRA CIFUENTES ROMERO y ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ al cese y devolución de los descuentos que por concepto de aportes en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.Página 6 de 14

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Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a revocar la condena en agencias en derecho, al no encontrarse acreditadas en el proceso.

5.3. NORMATIVA APLICABLE.

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de

y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor , entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma recibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuest o por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal

rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales , por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:Página 7 de 14

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Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y

constituido por los siguientes recursos:Página 7 de 14

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Demandantes: ALCIRA CIFUENTES ROMERO y

ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 19945, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las dispo siciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6 º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el recon ocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo

que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el recon ocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre

recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Página 8 de 14

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ROSA ELVIRA PARRA DE ORTIZ

Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se regían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Con stitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anteriorida d a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los be