TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00051-01-(25-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 047

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JAIME RODRÍGUEZ PRIETO

DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN REFERENCIA: 1100133350242018-00051-01

TEMAS: NIVELACIÓN SALARIAL

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES DE

LA DEMANDA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido el 16 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA , el señor Jaime Rodríguez Prieto formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA , el señor Jaime Rodríguez Prieto formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 2-31):

“PRIMERO: Que previa dec laratoria de nulidad del acto administrativo particular número OFI17 -00036997 de fecha 9 de agosto de 2017 y notificado el 17/10/2017, mediante la cual negó unos derechos deprecados, se declare que al demandante le asiste igualdad material y formal con los funcionarios de la UNP que se desempeñan en el cargo de Agentes de Protección, Código 4071, grado 23.

SEGUNDO: Consecuencialmente a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y ordene la nivelación salarial y prestacional al actor, con el cargo de AgenteNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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de Protección, código 4071, grado 23 o subsidiariamente; en caso de no existir este grado, sea homologado con el cargo de Agente de Protección, código 4071, grado 20, ambos del nivel asistencial, desde el momento de su ingreso a la institución y hacía el futuro. Los conceptos que se piden nivelar incluyen los salarios, bonificaciones, las prestaciones sociales periódicas causadas como prima de navidad, primas de vacaciones, primas de servicios, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, los

futuro. Los conceptos que se piden nivelar incluyen los salarios, bonificaciones, las prestaciones sociales periódicas causadas como prima de navidad, primas de vacaciones, primas de servicios, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, los recargos por concepto de trabajo en dominicales y festivos, días compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, recargos por trabajo nocturno.

TERCERO: Ordenar el reajuste de los aportes al sistema de pensiones, teniendo como base de liquidación, el salario que devenga un Agente de Protección, código 4071, grado 23 o en subsidio utilizando el salario d el Agente de Protección, código 4071, grado 20.

(…)”

1.2. Hechos

El demandante manifestó que se vinculó al DAS el 14 de julio de 1999, pero en virtud de la supresión de dicha entidad, fue incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Nacional de Protección – UNP en el cargo de Agente de Protección, código 4071, grado 16, tal y como lo dispuso el Decreto 4067 de 2011.

Adujo que en la planta de personal de la UNP se encuentran los cargo s de Agente de Protección grado 23, 20 y 16, los cuales , pese a cumplir las mismas funciones, tener idénticos elementos de dotación y portar distintivos similares, no devengan igual remuneración.

Indicó que mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2017, solicitó la nivelación salarial en el sentido de ser equiparado a los cargos de Agente de Protección grados 23 o 20, pero la entidad demandada, a través del oficio demandado negó tal petición.

salarial en el sentido de ser equiparado a los cargos de Agente de Protección grados 23 o 20, pero la entidad demandada, a través del oficio demandado negó tal petición.

1.3. Normas vulneradas y concepto de violación

La parte actora consideró que el acto acusado vulnera las siguientes normas:

• Constitucionales: Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 43, 53 y 125. - De orden legal: Artículo 143 del CST.

Como concepto de violación señaló como vulnerados los derechos al trabajo e igualdad, así como también el principio de primacía de la realidad frente a las formalidades, toda vez que al entidad desconoce que el cargo que ocupa -Agente de Protección, grado 16cumple las mismas funciones de los categorizados Agentes de Protección grado 23 y 20, en la medida en que les corresponde prestar servicios en esquemas de seguridad, tienen a su cargo el manejo de vehículos, manipulan armas y los mismos equipos de comunicación. De igual forma aseguró , que asisten a los mismos cursos de capacitación y además que entre esos cargos no existe ninguna relación de subordinación.

Adicionalmente sostuvo que de conformidad con la Resolución No. 0250 de 4 de mayo de 2015, los agentes de protección grado 16, 20 y 23 tienen idénticos objetivos,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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competencias comportamentales y conocimientos básicos, de tal suerte que debe aplicarse el principio de igualdad que dispone el artículo 143 del CST, el cual ha sido desarrollado, para esta clase de asuntos, por el Consejo de Estado.

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competencias comportamentales y conocimientos básicos, de tal suerte que debe aplicarse el principio de igualdad que dispone el artículo 143 del CST, el cual ha sido desarrollado, para esta clase de asuntos, por el Consejo de Estado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Nacional de Protección – UNP se opuso a las pretensiones de la demanda en el sentido de señalar que de conformidad con lo previsto en el Decreto 4067 de 2011, dicha entidad incorporó al personal del extinto DAS en los cargos equivalentes, como en efecto sucedió en el caso del actor, quien al ejercer el cargo de Agente Escolta, grado 5, fue incorporado como Agente de Protección, grado 16.

Así mismo, una vez comparó las funciones de los Agentes de Protección grado 23, 20 y 16, sostuvo que si bien tienen alguna similitud en su component e funcional, la diferencia se encuentra en la responsabilidad de cada cargo, así como también en los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para el ejercicio de cada empleo.

También sostuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto ley 4057 de 2011, el régimen salarial del personal incorporado a la UNP como consecuencia de la supresión del DAS, es el fijado por el Gobierno Nacional, de tal suerte que no corresponde a la entidad demandada modi ficar el salario del demandante, pues se ha dado cumplimiento a las disposiciones vigentes.

Bajo esos argumentos, concluyó que no debe accederse a las pretensiones de la demanda, en atención a que el demandante tiene derecho a recibir la remuneración que fijó el Gobierno Nacional para el cargo y grado al que fue incorporado (fls. 4347).

demanda, en atención a que el demandante tiene derecho a recibir la remuneración que fijó el Gobierno Nacional para el cargo y grado al que fue incorporado (fls. 4347).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020 , el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá señaló de conformidad con lo previsto tanto el numeral 7º del artículo 150 , como en los numerales 14 y 16 de la Constitución Política, el Congreso de la República a través de la Ley 1444 de 2011 facultó al Gobierno Nacional para suprimir el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, el cual, se materializó a través del Decreto ley 4057 de 2011.

Sostuvo que el Decreto ley 4057 de 2011 dispuso el traslado de alguna de sus funciones a la Unidad Nacional de Protecció n y precisó que el régimen salarial del personal incorporado como consecuencia de la supresión del DAS, era el fijado por el Gobierno Nacional en la entidad receptora creada mediante decreto separado.

De igual forma, consideró que el Decreto 4067 de 2011 fijó las equivalencias de los empleos entre el extinto DAS y la UNP, en donde para el caso del Escolta Agente, código 205, grado 05, correspondía al cargo de Agente de Protección, código 4071, grado 16 -art. 1-. Así mismo precisó que de conformidad con lo señalado en losNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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artículos 2 y 3 de la misma disposición, los empleados que venía prestando sus

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artículos 2 y 3 de la misma disposición, los empleados que venía prestando sus servicios en el DAS y que posteriormente se vincularan a la UNP conservarían los beneficios salariales y pr estaciones que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada en la asignación básica y una bonificación especial, en caso de que el sueldo mensual resultara inferior.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto, la juez de primera instancia consideró que el demandante fue nombrado en provisionalidad como Agente Escolta 205-05 de la planta global del área operativa del DAS y una vez se dispuso la supresión de esa entidad, fue incorporado a la Unida d Nacional de Protección en el cargo de Agente de Protección, código 4071, grado 16 , garantizándose con ello, sus derechos laborales dado que se tuvo en cuenta el cargo equivalente señalado en el Decreto 4067 de 2011.

Aclaró que si bien, los cargos de Agente de Protección tienen distintos grados, esa situación no da lugar a ordenar una nivelación salarial en los términos solicitados en la demanda, en atención a que a pesar de cumplir funciones similares, el vínculo en la nueva entidad tuvo lugar en virtud de un mandato legal contenido en el Decreto 4067 de 2011, que en todo caso no desconoció sus derechos laborales, como quiera que fue incorporado sin solución de continuidad y además, conservó sus beneficios salariales y prestacionales.

Bajo esas previsiones, se negaron las pretensiones de la demanda y se dispuso la

que fue incorporado sin solución de continuidad y además, conservó sus beneficios salariales y prestacionales.

Bajo esas previsiones, se negaron las pretensiones de la demanda y se dispuso la condena en costa s a la parte actora en cuantía de $1.374.407 -4% de las pretensiones de la demanda- (fls. 84-92).

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia e insistió que los Agentes de Protección, código 4071, grado 16, 20 y 23, tienen iguales funciones, categoría, preparación, horario y responsabilidades, así como también, que cumple con los requisitos para ejercer dichos cargos.

Indicó que en los términos que prevé el Consejo de Estado en sentencia de 25 de octubre de 2018, exp. 0500123310002008 -00053-01, M.P. William Hernández Gómez, en el presente asunto se cumplen los presupuestos para acceder a la nivelación salarial.

Asegura que los Agentes de Protección grado 20 y 23, reciben la misma capacitación que él, tienen idéntico objetivo, no existe subordinación entre los distintos grados y en todos ellos se requieren de conocimientos básicos, como la conducción de vehículos, manipulación de armas y ejercicio de técnicas de protección.

Precisó que si bien la juez de primera instancia indicó que entre los cargos de Agentes de Protección grados 23, 20 y 16 se evidencian diferencias en los requisitos de experiencia, se desconoci eron las alternativas p ara el cumplimiento de las

Precisó que si bien la juez de primera instancia indicó que entre los cargos de Agentes de Protección grados 23, 20 y 16 se evidencian diferencias en los requisitos de experiencia, se desconoci eron las alternativas p ara el cumplimiento de las condiciones para ejercer el cargo, los cuales acredita el actor , en la medida queNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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desempeñó esa labor por más de 20 años y al ser bachiller, tiene la preparación académica requerida.

Por otra parte, asegura que en la sentencia de primera instancia no se analizaron los testimonios de los señores Marlon Fandiño Cantillo, José Hernán Dávila Medina y Héctor Mario Castro Ríos , los cuales dan cuenta que el actor realiza i dénticas funciones que los Agentes de Protección en los grados 23 y 20.

Finalmente solicitó revocar la condena en costas , toda vez que no obró con temeridad, mala fe, así como tampoco, fueron acreditados los gastos (fls. 94-97).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA., así: a través de auto de 16 de diciembre de 2020 fue admitido el recurso de apelación (fl. 108). Con auto de 8 de febrero de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el té rmino de 10 días (fl. 112), término en el cual intervinieron las partes. El Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

conclusión por el té rmino de 10 días (fl. 112), término en el cual intervinieron las partes. El Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

2.1. Parte actora

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, habida cuenta que insistió en afirmar que el demandante, en su condición de Agente de Protección grado 16, cumple las mismas funciones de los Agentes de Protección de los grados 20 y 23 (fls. 115-117).

2.2. Parte demandada

Señaló que si bien los Agentes de Protección grados 16, 20 y 23, ejercen la misma función misional, se diferencian en sus laborales esenciales, conocimientos básicos, competencias comportamentales y requisitos para ejercer el cargo, dado que así lo evidencian los manuales de funciones (fls. 119-124).

III. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los ar tículos 243 y 247 del C. P. A. C. A ., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que profirió la sentencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor Jaime Rodríguez Prieto tiene derecho a que

recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor Jaime Rodríguez Prieto tiene derecho a que se le reconozcan las diferencias salariales, prestacionales y pensionales existentes entre el empleo de Agente de Protección, código 4071, grado 16 y los de Agente de Protección, código 4071, grado 23 o Agente de Protección, código 4071, grado 20 de la Unidad Nacional de Protección, por considerar que desempeña las mismas funciones y acredita los requisitos de experiencia para ocupar los citados cargos.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante no tiene derecho a que se le reconozcan las diferencias salariales, prestacionales y pensionales existentes entre Agente de Protección, código 4071, grado 16 y los de Agente de Protección, código 4071, grado 23 o Agente de Protección, código 4071, grado 20 , como quiera que no acreditó que tuviera las mismas funciones de los cargos comparados ni que contara con idéntica preparación, perfil y categoría.

En consecuencia, se confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad y vinculación de sus empleados a la Unidad Nacional de Protección

Conforme a las facultades conferidas en la Ley 1441 de 4 de mayo de 2011 1, el Presidente de la República, mediante el Decreto ley 4057 de 31 de octubre de 2011, dispuso la supresión del D epartamento Administrativo de Seguridad y en

Presidente de la República, mediante el Decreto ley 4057 de 31 de octubre de 2011, dispuso la supresión del D epartamento Administrativo de Seguridad y en consecuencia, trasladó sus funciones a diferentes entes del Estado, entre ellos, la Unidad Nacional de Protección2. De igual forma, conforme el artículo 6º también se suprimieron los empleos del DAS , pero se ordenó la incorporación de sus empleados a las entidades receptoras de sus funciones, en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en la entidad liquidada.

Frente al régimen salarial, prestacional y de carrera, el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011 precisó que era el previsto en la entidad receptora “con excepción del

1 “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones” 2 Artículo 3°.Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: (…) 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se trasla da a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

que se desprendan de la misma, se trasla da a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional…” . Adicionalmente, frente a la asignación básica, se indicó que (i) en ella se entendía incluida el sueldo mensual y la prima de riesgo del cargo que ostentaba con anterioridad y (iii) en caso que la asignación básica del cargo al cual fue incorporado el empleado fuera inferior a la percibida en el DAS, tenía derecho al pago de una bonificación mensual de compensación.

En virtud de lo anterior, en el Decreto ley 4065 de 31 de octubre de 2011, el Presidente de la República creó la Unidad Nacional de Protecc ión, como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera , así como también con patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior cuyo objeto es brindar protección a las personas que se encuentren en situación de riesgo extraordinario de sufrir daños, en virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos3.

Así mismo, en el Decreto 4066 de 31 de octubre de 2011 se determinó la planta de personal de la UNP -art. 1y con ello, la incorporación directa de los empleados del extinto DAS a esa entidad, pues así lo previó el artículo 2, en los siguientes términos:

personal de la UNP -art. 1y con ello, la incorporación directa de los empleados del extinto DAS a esa entidad, pues así lo previó el artículo 2, en los siguientes términos:

“Artículo 2°. El Director General de la Unidad Nacional de Protección, UNP, proveerá los empleos creados en el presente decreto, mediante la incorporación directa de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, necesarios para atender las funciones de la Unidad Nacional de Protección y cuya incorporación se haya ordenado en esta entidad. Los demás empleos de la planta de personal se proveerán de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia”.

En concordancia con esa norma, en el Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011, se estableció la equivalencia entre los empleos del extinto DAS y los cargos de la UNP, en el nivel asistencial, así -art. 1-:

“NIVEL ASISTENCIAL:

SITUACIÓN ANTERIOR –DAS SITUACIÓN NUEVA – Unidad Nacional de

Protección

DENOMINACIÓN

DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO Agente Escolta 205 05 Agente de Protección 4071 16 Agente Secreto 212 07 Agente de Protección 4071 20 Agente Secreto 212 10 Agente de Protección 4071 23 Secretario 309 04 Secretario Ejecutivo 4210 15 Secretario 309 05 Secretario Ejecutivo 4210 16 Secretario 309 06 Secretario Ejecutivo 4210 18

3 ARTÍCULO 3°. Objetivo. El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación

Secretario 309 06 Secretario Ejecutivo 4210 18

3 ARTÍCULO 3°. Objetivo. El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protec ción a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derec hos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan. Se exceptúan del campo de aplicación del objetivo de la Unidad los programas de competencia de la Fisc alía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y el Programa de Protección a Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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Secretario Ejecutivo 308 10 Secretario Ejecutivo 4210 23 Auxiliar Administrativo 324 04 Auxiliar Administrativo 4044 15 Mecánico 318 09 Conductor Mecánico 4103 22 Conductor 317 05 Conductor Mecánico 4103 16 Conductor 317 06 Conductor Mecánico 4103 18 Conductor 317 07 Conductor Mecánico 4103 20

4.2. Del principio “a trabajo igual, salario igual”

Conductor 317 05 Conductor Mecánico 4103 16 Conductor 317 06 Conductor Mecánico 4103 18 Conductor 317 07 Conductor Mecánico 4103 20

4.2. Del principio “a trabajo igual, salario igual”

Según lo ha indicado la Corte Constitucional este principio surge del carácter fundamental del derecho al trabajo 4 y de la imposición contenida en el artículo 53 de la C.P. relativa a la necesidad de garantizar una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Se trata según lo ha indicado, de una regla de elemental justicia propi a de estados democráticos que debe observarse tanto en entidades públicas como privadas. No obstante lo anterior, también ha admitido la existencia de razones que justifican las diferencias salariales, siempre y cuando éstas resulten objetivas y razonables . En este sentido y de manera reiterada ha puntualizado el Alto Tribunal Constitucional:

“Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos”5. (Subrayado y Resaltado fuera de texto).

Dicha postura, ha sido expuesta por el Consejo de Estado, específicamente en

escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos”5. (Subrayado y Resaltado fuera de texto).

Dicha postura, ha sido expuesta por el Consejo de Estado, específicamente en sentencia de 19 de octubre de 2017 6, en donde sobre el particular señaló lo siguiente:

“- Deber de acreditar el cumplimiento de las mismas funciones del cargo del cual pretende la nivelación salarial. Carga de la prueba.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades y categoría y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo. Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el principio de «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció del siguiente modo:

«[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a

4 Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 5 T-833 de 2012

4 Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 5 T-833 de 2012 6 C.E. Sec. Segunda. Sent. 700012331000200900072-01, oct. 19/2017. M.P. William Hernández Gómez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350242018-00051-01

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criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...” (....) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»

La Sección por su parte, ha señalado en casos similares al aquí tratado:

«[…] En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y ten ía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso. (…)

Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la

preparación y ten ía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso. (…)

Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igual dad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro […]».

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo. (…)

En conclusión: Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte en tanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.” (Resaltado fuera de texto)

decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.” (Resaltado fuera de texto)

Como se observa, la aplicación de este principio exige un riguroso examen no sólo con el ánimo de definir si efectivamente nos encontramos frente a una igualdad material en términos de funciones sino también de determinar la inexistencia de alguno de aquel los escenarios que a voces de la jurisprudencia constitucional justifican la diferencia salarial. En este último caso, le corresponderá al juez en cada caso en particular analizar con fundamento en la prueba arrimada la concurrencia de aquellos supuestos q ue permitan definir con certeza si se encuentra ante una distinción odiosa, arbitraria o caprichosa o si por el contrario ésta resulta razonable y en consecuencia, constitucionalmente válida.

Para realizar este análisis entonces, y tal y como lo ha señalado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, es necesario verificar (i) las funciones realizadas y (ii) los requisitos del empleo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502