TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00139-01-(18-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «B»

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 74 a 78) contra la sentencia de 15 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negó a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia y condenó en costas a la parte actora (fs. 64 a 69).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 13 a 22). La señora Fabiola del Rosario Villarreal Rosero , mediante apoderad o, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declare la nulidad del Oficio sin fecha No. 101040202, Radicado No. 20170160387971 - 29/03/2017, proferid o por la gerente operativa de la Fiduprevisora S.A., mediante el cual le negó la suspensión y el reintegro de todos los valores

Radicado No. 20170160387971 - 29/03/2017, proferid o por la gerente operativa de la Fiduprevisora S.A., mediante el cual le negó la suspensión y el reintegro de todos los valores descontados por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre.

En consecuencia, de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarle las sumas descontadas en exceso por concepto de salud en las mesadas adicionales de cada año desde que causó el derecho pensional y hasta la expedición de la sentencia; ii) suspender los descuentos de salud sobre Expediente : 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante : Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Descuentos de salud en las mesadas adicionalesExpediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

2 las mesadas pensionales adicionales de cada año que se cause a partir de la sentencia; (iii) ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (iv) indexar las sumas de dinero adeudadas por

ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (iv) indexar las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación, con aplicación del IPC certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional y hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 de la Ley 1437 de 2011; (v) ordenar a la demandada a reconocer y pagar a favor de la accionante los intereses moratorios gen erados sobre las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA y (vi) pagar las costas del proceso.

Fundamentos Fácticos. La demandante relató como soporte del presente medio lo siguiente:

Mediante Resolución No. 0587 del 17 de febrero de 2011, la Secretaría de Educación del Distrito e Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por un monto de $1.977.065 m/cte, efectiva a partir del 3 de octubre de 2010.

A través de petición con Radicado No. E-2015-81479 del 21 de mayo de 2015, solicitó ante la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá el reintegro de todos los valores que por concepto de aportes para la salud sobre las mesadas de junio y diciembre le fueron descontados.

La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá mediante Oficio fecha del 25 de mayo de 2015, Radicado Salida No. S-2015-74823, remitió por competencia la anterior petición a la Fiduprevisora.

La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá mediante Oficio fecha del 25 de mayo de 2015, Radicado Salida No. S-2015-74823, remitió por competencia la anterior petición a la Fiduprevisora.

Por medio de Oficio sin fecha No. 101040202, Radicado No. 20170160387971 - 29/03/2017 se resolvió de manera desfavorable la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de salud realizados sobre las mesadas adicionales.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La señora Fabiola del Rosario Villarreal Rosero dentro del escrito demandatorio, citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 6, 48 parágrafo transitorio 1°, 53, 58 y 336 de la Cons tituciónExpediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

3 Política de Colombia; artículo 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, 115 de la Ley 115 de 1994 y 81 de la Ley 812 de 2003.

Señaló que con la expedición del acto administrativo aquí demandado se están desconociendo los derechos que les corresponden a los docentes, generando un detrimento en la seguridad jurídica de los educadores.

Afirmó que existe falta de motivación en el acto acusado, toda vez que es incuestionable que se está vulnerando el principio constitucional de seguridad jurídica por parte d e la

en la seguridad jurídica de los educadores.

Afirmó que existe falta de motivación en el acto acusado, toda vez que es incuestionable que se está vulnerando el principio constitucional de seguridad jurídica por parte d e la demandada al negarse abiertamente el reintegro de todos los valores que por concepto de salud en sus mesadas adicionales le fueron descontadas.

Contestación de la demanda. (f. 36). Las entidades accionadas no contestaron la demanda.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del quince (15) de octubre de 2019 (fs. 64 a 69), negó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien existe expresa prohibición a la afectación de las mesadas adicionales por parte del parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, dicha normatividad no guarda relación con el régimen pensional ni prestacional de los docentes, toda vez que el mismo reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, aspecto que no modifica en ningún sentido lo dispuesto por la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, afirmó que la señora Fabiola del Rosario no logró desvirtuar la presunción de legalidad propia del acto administrativo acusado, concluyendo que por ese motivo las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Finalmente, decidió condenar en costas a la demandante por concepto de agencias en derecho por valor de $112.332.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacionalderecho por valor de $112.332.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

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III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito de 23 de octubre de 2019 (fs. 74 a 78).

Manifestó que se debe tener en cuenta que la jurisdicción ya ha fallado a favor en varias oportunidades y se ha ordenado la suspens ión y el reintegro de las mesadas adicionales respecto de los descuentos realizados por concepto de pensión.

Así mismo solicita que si la anterior petición no es resuelta de manera favorable, se considere el tema relacionado con la exoneración de la condena en costas.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido mediante auto proferido el 29 de noviembre de 2019 (f. 80) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 1 ° de octubre de 2020 (f. 84), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por

Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto del 29 de abril de 2021 (f. 87), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada únicamente por la Fiduprevisora S.A. , no siendo así por las demás partes procesales ni la representante del Ministerio Público.

Fiduprevisora S.A.: (fs. 90 a 93 vto) Manifestó que la autoridad demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante, comoquiera que la decisión cuestionada se encuentra debidamente sustentada y ajustada a derecho y en ella se utilizaron criterios de interpretación normativa efectuada por la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

Indicó que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, dio un amplio alcance al régimen deExpediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

5 cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , lo que conllevó que se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pasando de un descuento del 5% a un 12% , sin que esto implique que dicho descuento no se efectúe a las mesadas adicionales que estos devenguen.

cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pasando de un descuento del 5% a un 12% , sin que esto implique que dicho descuento no se efectúe a las mesadas adicionales que estos devenguen.

Finalmente, sugirió confirmar la sentencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora Fabiola del Rosario Villarreal Rosero le asiste derecho o no para reclamar de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A., la devolución de los descuentos por salud de las mesada s pensionales adicionales de junio y diciembre, así como la suspensión de dichos descuentos.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda comoquiera que según la sentencia de unificación dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), se consideró que si son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las consideraciones que se pasan a estudiar.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de

las consideraciones que se pasan a estudiar.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

6 De los descuentos en salud.

Los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, se refirieron a las mesadas pensionales adicionales en el sistema de seguridad social integral, así como en el precitado artículo 15 (numeral 2, letra b) de la Ley 91 de 1989, para los pensionados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, los descuentos por salud inicialmente se contemplaron, en forma general, en los Decretos 1743 de 1966 2, 732 de 19763; Decreto ley 3135 de 1968 y en el artículo 90 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, el cual dispone:

«PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro

Decreto reglamentario 1848 de 1969, el cual dispone:

«PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistenci a médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

[…]

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respec tiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional».

En forma concreta, dicho descuento se previó para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8 de la pluricitada Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

«El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

2 El decreto 1743 de 1966, reglamentario de la ley 6 de 1966, prevé en su artículo 2º: «Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera p arte del

primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento e éstos. Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del ci nco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) d e abril de mil novecientos sesenta y seis (1966). Cuando un afiliado a la Caja Nacional de Previsión permanezca separado del servicio público por un lapso superior a tres (3) meses, está obligado a pagar nueva cuota de afiliación». PARÁGRAFO. Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión». 3 El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la ley 4ª de 1976, dispone en su artículo 16: «A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1.Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación. 2.Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria…».Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

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3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los

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3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

[…]

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para pers onal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2» [Negrilla fuera de texto].

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, al once por ciento (11%) para 1995 y doce por ciento (12%) para 1996, de lo recibido como mesada pensional4.

En efecto, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prescribe:

« Monto y distribución de las cotizaciones, La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo el 12% del salario base de cotización […]»5.

Ahora bien, respecto al descuento sobre las mesadas adicionales, la L ey 43 de 1984, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público, dispone:

«ARTICULO 5o. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá

la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público, dispone:

«ARTICULO 5o. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del decreto 1843 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente ley tendrán las exenciones tributarias de ley».

Por su parte, el Decreto 1073 de 2002, por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y

4 La Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 10 dispone que las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). 5Modificado, artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero

en cero punto cinco por ciento (0,5%). 5Modificado, artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

8 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales, prevé:

«ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

[…]

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públ icas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993,

deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efec tuarse sobre las mesadas adicionales» (Negrilla de la Sala).

Finalmente, en cuanto al régimen prestacional de los docentes oficiales, el artículo 81 de la Ley 812 de 20036, preceptúa:

«RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES.

[…]

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

[…] PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989».

6«Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, que entró en vigor a partir de la fecha

cuentas de que trata la Ley 91 de 1989».

6«Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, que entró en vigor a partir de la fecha de su promulgación, esto es, el 27 de junio de 2003 y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, de conformidad c on su artículo 137.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

9 En la actualidad, frente a la materia aquí tratada, se tiene que en pronunciamiento reciente el Honorable Consejo de Estado, respecto a los descuentos por salud sobre mesadas adicionales, varió la posición jurisprudencial, que se venía aplicando en casos similares al aquí expuesto7.

De esta forma, siguiendo la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado de fecha 3 de junio de 20218, se tiene frente a lo discutido, la clara modificación de la posición ante las tesis que definen y limitaban los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, para lo cual al ordenarse variar la postura, el alto Tribunal explicó:

«[...]

1.2. Revisión de las tesis que limitan los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales

1. Hasta este punto queda verificado que los docentes pensionados están en la obligación de aportar un 12% de sus mesadas pensionales y que, al tratarse de una regla derivada de los artículos 8 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de

obligación de aportar un 12% de sus mesadas pensionales y que, al tratarse de una regla derivada de los artículos 8 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de 2003, la obligación de aportes, cualquier excepción debe estar taxativamente señalada por la ley. Por ende, es conveniente analizar los argumentos fundantes de las tesis según las cuales no son procedentes los descuentos a salud de las mesadas reguladas por los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

1.2.1. De la excepción del artículo 5 de la Ley 43 de 1984

2. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de l os descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984.

Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 19829 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiale s ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones».

7 Véase, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. «Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma

Jaramillo. «Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artí culo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el v alor correspondiente al reajuste» 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018).

9 «por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones»Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacionaldisposiciones»Expediente: 11001-33-35-024-2018-00139-01

Demandante: Fabiola del Rosario Villarreal Rosero Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.

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3. En esta misma línea, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984 10 clasificó las organizaciones de pensionados por servicios, tanto del sector privado como del público, y expidió otras disposiciones, tales como la contenida en el artículo 5 que

reguló:

«A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontársele de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% que trata el ordinal 3º. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampo co podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley.»

4. Es de anotar que esta ley fue proferida, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución de 1886 que concedía la posibilidad de formar asociaciones. De manera pues, que esta ley admitió la conformación de organizaciones gremiales de pensionados. En el art ículo 1.°, la mencionada ley señaló que «Las confederaciones, federaciones y asociaciones de primer grado deben ser personas jurídicas gremiales legalmente reconocidas por el Gobierno».

5. En el artículo 5 transcrito, ordenó que a los pensionados así asocia dos no se les efectuara descuento alguno de la mesada adicional de diciembre, ni siquiera

personas jurídicas gremiales legalmente reconocidas por el Gobierno».

5. En el artículo 5 transcrito, ordenó que a los pensionados así asocia dos no se les efectuara descuento alguno de la mesada adicional de diciembre, ni siquiera el correspondiente a los servicios asistenciales, regulado por el ordinal 3º. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, equivalente al 5%.

6. Sin embargo, ante la obligación legal que ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

7. Ahora, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

8. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados al FOMAG están eximidos de la cotiz