TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00166-01-(01-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONALPrecedente jurisprudencial aplicable – Si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en la demanda, situación que en el presente caso no demostró el accionante, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo acusado, pues la Sala concluye, que existían motivos objetivos, proporcionados y razonables, para que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, retirara al actor por la facultad discrecional, negó las pretensiones de la demanda / CONDENA EN COSTAS – La A-quo, efectúo un análisis objetivo sobre la condena en costas e impuso el pago de costas a la parte vencida, a la parte demandante, este aspecto también ha de ser confirmado – En relación con la condena en costas en esta instancia, atendiendo el cambio de regulación, la Sala no condenará, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto.

Problema jurídico: ¿Determinar sí: i) se desvirtuó la legalidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual, el Comandante de la Policía

Metropolitana de Bogotá, D.C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero, por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación y

administrativo enjuiciado, por medio del cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, D.C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero, por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación y desviación de poder y ii) hay lugar en condenar en costas a la parte demandante en primera instancia?

Extracto: “(…) en el acto de retiro, que a su vez se fundamentó íntegramente en el Acta No. 0942-GUTAH-SUBCO-2.25 del 10 de noviembre de 2017, se hace alusión a una anotación efectuada en el formulario de seguimiento del año 2017 del PT® (…) invocando el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, como se puede observar en el cuadro de anotaciones anteriormente estudiado. ( …) si bien, en esa oportunidad, la entidad eventualmente podría haber vulnerado el derecho al debido proceso del actor al efectuar tal anotación escritas, a pesar de que debió ser verbal, lo cierto es que dicha situación no invalida por si sola la Resolución No. 232 del 14 de noviembre de 2017, comoquiera que la pérdida de confianza a la que en ella se refiere, no solo se fundamenta en la citada anotación realizada en virtud del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, y mal porte del uniforme por parte del demandante, sino también al incumplimiento de acatar órdenes de operatividad, a la falta de trabajo en equipo, inefectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas y a faltar al deber de ingresar al "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA; por lo que esta censura tampoco

órdenes de operatividad, a la falta de trabajo en equipo, inefectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas y a faltar al deber de ingresar al "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA; por lo que esta censura tampoco prospera. (…) cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es necesario acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo ( …) dentro del expediente no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y, por el contrario, se acreditó que los fundamentados expuestos en el acto de retiro, se basaron en hechos ciertos, verdaderos y existentes, al momento de su expedición. ( …) si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en la demanda, situación que en el presente caso no demostró el accionante, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, conforme lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente No.73001-23-31-000-2012-0036501(1162-14), en sentencia del 3 de agosto de 2017, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez ( …) la parte

2017, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez ( …) la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo acusado, pues la Sala concluye, que existían motivos objetivos, proporcionados y razonables, para que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, retirara al actor por la facultad discrecional. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. (…) la A-quo, en estricta aplicación del artículo 188 del CPACA, en conjunto con lo establecido en el artículo 365 del Códi go General del Proceso, efectúo un análisis objetivo sobre la condena en costas e impuso el pago de costas a la parte vencida, es decir, a la parte demandante. En consecuencia, este aspecto también ha de ser confirmado. (…) Finalmente, en relación con la cond ena en costas en esta instancia, atendiendo el cambio de regulación, la Sala no condenará, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C381 de 2005; C-253 del 2003; Consejo de Estado, 3 de agosto de 2006, M.P.

Alejandro Ordóñez Maldonado, 2500023250002000481401(0 589-05); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989,

C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1791 de 2000 ; Ley 857 de 2003 ; CPACA;

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989,

C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1791 de 2000 ; Ley 857 de 2003 ; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante GABRIEL ANTONIO MONTES OROZCO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL

Tema: Retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0186

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., que negó

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C ., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretend e la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acta No. 0942 del 10 de noviembre de 2017 expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional y ii) Resolución No. 232 del 14 de noviembre de 2017 por medio del cual, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, dispuso su retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando al momento en que se produjo su retiro de la institución o a otro equivalente o al grado que ostenten sus compañeros de curso a la fecha de reintegro ; ii) Pagar los salarios y prestaciones sociales dejad as de percibir por el demandante, desde la fecha de su retiro hasta cuando se haga efectivo el

o al grado que ostenten sus compañeros de curso a la fecha de reintegro ; ii) Pagar los salarios y prestaciones sociales dejad as de percibir por el demandante, desde la fecha de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, debidamente indexadas tomando como base el índice de precio s al consumidor; iii) Declarar que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo y v) Condenar en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

La apoderada de la parte accionante, manifes tó que el demandante ingresó como alumno de la Policía Nacional el 17 de enero de 2011 y, posteriormente, mediante Resolución No. 04402 del 30 de noviembre de 2011 fue nombrado como Patrullero, grado en el cual permaneció hasta el 15 de noviembre de 2017, fecha de su retiro , logrando acumular en la institución policial un tiempo de 6 años, 9 meses y 27 días. Asimismo, indicó que, al momento de su retiro de la institución, el Patrullero ® GABRIEL ANTONIO MONTES OROZCO , se encontraba adscrito al CAI Rincón de la Policía Metropolitana de Bogotá, percibiendo un sueldo básico de $1.444.317, junto con los demás emolumentos a los que tenía derecho el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Sostuvo que, durante su carrera militar, siempre fue calificado en nivel Superior con más de 50 anotaciones y registros positivos, gracias a su

Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Sostuvo que, durante su carrera militar, siempre fue calificado en nivel Superior con más de 50 anotaciones y registros positivos, gracias a su excelente desempeño, cumplimiento, eficiencia y responsabilidad, otorgándosele 2 condecoraciones y 30 felicitaciones, como se verifica en su hoja de vida, sin que en su hoja de vida figuren faltas disciplinarias ni penales.

Adicionalmente, señaló que, durante su permanencia en la Policía Nacional adelantó distintas campañas de prevención comunitarias y también cumplió con las tablas mínimas requeridas, pues, además del cuadrante al que se encontraba adscrito, prestaba sus servicios en otros cuadrantes que requerían de apoyo.

De otro lado, destacó que del demandante mantuvo un excelente desempeño, sin que se le hicieran llamados de atención por su conducta deficiente en el servicio y por el contrario, recibió felicitaciones y anotacionesRadicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 positivas, como consecuencia de su empeño, dedicación, esfuerzo y entrega en el cumplimiento de las funciones del cargo, razón por la cual no había lugar a ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional por facultad discrecional, pues, si bien es cierto, obra en su formulario de seguimiento algunas anotaciones respecto a llegadas tarde a reclamar armamento y otras por mala presentación, lo cierto es que dichas circunstancias no

discrecional, pues, si bien es cierto, obra en su formulario de seguimiento algunas anotaciones respecto a llegadas tarde a reclamar armamento y otras por mala presentación, lo cierto es que dichas circunstancias no afectaron la misión encomendada y ni su deber funcional como miembro de la institución.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de del Circuito Judicial de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 , negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Indicó que revisado el contenido de la Resolución No. 232 del 14 de noviembre de 2017, se advierte que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio del Acta No. 942 del 10 de noviembre de 2017, recomendó el retiro del servicio activo del accionante por voluntad de la Dirección General, lo cual permite establecer que la administración al momento de expedir el acto administrativo de retiro contaba con dicho concepto previo y por ende, tal decisión se presume ajustada a la normatividad vigente y motivada por el buen servicio público.

Adicionalmente, arguyó que la parte demandante no desvirtuó la leg alidad de los actos acusados y, por el contrario, en el Acta No. 942 del 10 de noviembre de 2017 se plasmaron las razones para recomendar su retiro, consistentes en no reunir las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de funciones constitucionales en atención a las diversas anotaciones negativas consignadas en el formulario de seguimiento para los

noviembre de 2017 se plasmaron las razones para recomendar su retiro, consistentes en no reunir las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de funciones constitucionales en atención a las diversas anotaciones negativas consignadas en el formulario de seguimiento para los años 2016 – 2017 que dan cuenta del incumplimiento de sus actividades, falta de compromiso, responsabilidad e idoneidad del uniformado.

Aunado, refirió que, para la recomendación de retiro del Patrullero GABRIEL ANTONIO MONTES OROZCO, medió un examen de su hoja de vida y trayectoria en la institución, durante el tiempo que estuvo al servicio de la misma, evidenciándose los motivos que fundaron la decisión de retiro, los cuales quedados expresamente consignados en el acta y en la resolución demandadas.

Resaltó que en el tiempo en el que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional tuvo varias anotaciones negativas en su hoja de vida relacionadas con inefectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas – operatividad-. Incumplimiento compromiso institucional – llegar tarde y/o noRadicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 llegar al servicio-, no ingresar al PSI, mal porte de uniforme, entre otros compromisos instituciones y por ende no hay lugar a considerar que la entidad demandada utilizó de manera incorrecta el poder discrecional p ara retirarlo del servicio, pues, si bien, obtuvo diversas felicitaciones y

compromisos instituciones y por ende no hay lugar a considerar que la entidad demandada utilizó de manera incorrecta el poder discrecional p ara retirarlo del servicio, pues, si bien, obtuvo diversas felicitaciones y anotaciones positivas, tal condición no genera por sí sola fuero alguno de estabilidad que pueda limitar la potestad discrecional del nominador.

En consecuencia, concluyó que no se incurrió en causal alguna de nulida d, toda vez que el retiro de servicio del demandante obedeció a razones tendientes al mejoramiento del servicio, especialmente, con fundamento en las anotaciones negativas durante los años 2016 a 2017, sin que ello implique que se vulneraron los criterios de razonabilidad o proporcionalidad , máxime cuando con las pruebas allegadas al plenario no se acreditó la existencia de una situación irregular en la expedición del acta que recomendó su retiro.

Finalmente, en aplicación del criterio objetivo y con fundamento en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, resolvió condenar en costas a la parte vencida, esto es al demandante.

4. Recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo 28 – folios 1 a 42 del expediente híbrido, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que la facultad discrecional no es absoluta, pues, se debe efectuar un estudio minucioso de la hoja de vida del individuo para evitar la toma de decisiones arbitraria s que vulneran las garantías constitucionales, basándose en hechos contrarios a la verdad, como en efecto se acreditó en el presente asunto.

Sostuvo que al demandante no se le registró ninguna sanción disciplinaria

vulneran las garantías constitucionales, basándose en hechos contrarios a la verdad, como en efecto se acreditó en el presente asunto.

Sostuvo que al demandante no se le registró ninguna sanción disciplinaria durante su trayectoria profesional, de conformidad con su extracto de la hoja de vida, según las constancias expedidas por la Policía Nacional y Procuraduría General de la Nación, ni tampoco le figuran antecedes penales, ni investigación por parte de la justicia penal militar.

De otro lado, expresó que el argumento utilizado por la administración al manifestar que lo estaba buscando era mejorar el servicio, se sale de todo contexto, pues no pueden fundamentar el retiro del demandante con la pérdida de confianza e idoneidad, la cual no puede ser comprable, destacando que la Junta de Clasificación y Evaluación sobrepasó su facultad al fundamentar su recomendación en una supuesta investigación penal y registros negativos en la hoja de vida del actor. Adicionalmente, expuso que, se configura una falsa motivación de los actos acusados, habida cuenta que el accionan ante no ha sido investigado por parte de la Fiscalía General de laRadicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Nación, ni por la justicia penal militar, lo cual se corrobora con la documental allegada al plenario en la se consigna que no posee antecedentes judiciales ni penales.

Indicó que la Juez de instancia incurrió en un error al motivar la sentencia

allegada al plenario en la se consigna que no posee antecedentes judiciales ni penales.

Indicó que la Juez de instancia incurrió en un error al motivar la sentencia recurrida pues hizo alusión y esbozó argumentos a dos causales distintas las cuales tienen un efecto jurídico diferente pues la una debe reunir uno s requisitos y quedan con asignación de retiro mientras que la facultad discrecional por voluntad del Director de la policía es en cualquier tiempo de servicios y esta requiere motivación.

Arguyó que si bien, la norma le otorga al Gobierno Nacional y al Director General de la Policía Nacional la facultad discrecional para disponer del retiro del personal activo de la institución, lo cierto es que se exige que dicho retiro obedezca a razones del servicio, lo cual implica la manifestación de motivos o argumentos que estén directamente relacionados con el mejoramiento del servicio.

Señaló que la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal de nivel ejecutivo de la Policía metropolitana de Bogotá no tenía las facultades ni mucho menos los argumentos para haber recomendado el retiro de GABRIEL ANTONIO MONTES OROZCO y se estaría configurando EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES lo cual a todas luces configura la nulidad de los actos preparatorio y el acto administrativo.

Adicionalmente, arguyó que los actos acusados también se fundaron en anotaciones que fueron registradas en los formularios de seguimiento, en la aplicación del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, pese a que las mismas no deben ser tenidas en cuenta para evaluar la trayectoria de los uniformados y menos para el ejercicio de la facultad discrecional, comoquiera que

aplicación del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, pese a que las mismas no deben ser tenidas en cuenta para evaluar la trayectoria de los uniformados y menos para el ejercicio de la facultad discrecional, comoquiera que vulneraron el debido proceso, pues, la entidad no debió efectuar tales anotaciones en el formulario de seguimiento del demandante.

Por último, manifestó su inconformidad frente a la condena en costas impuesta en la providencia recurrida, señalando que no se basó en criterios objetivos, verificables y comprobables que permitan determinar una causa que justifique la condena a la parte demandante.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

La apoderada de la parte actora presentó su alegato de conclusión en escrito visible en el archivo 41 - folios 1 a 11 del expediente híbrido , a través del cual, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación,Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 resaltando que la Juez de instancia incurrió en un defecto fáctico toda vez que dentro del proceso reposan pruebas fundamentales que el Juez valoró erróneamente o no valoró.

5.2. Parte demandada

No presentó alegato de conclusión.

6. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

No presentó alegato de conclusión.

6. Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar sí: i) se desvirtuó la legalidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual , el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, D. C., ordenó el retiro del servicio del Patrullero GABRIEL ANTONIO MONTES OROZCO , por voluntad de la Dirección General, al haber sido expedido con falsa motivación y desviación de poder y ii) hay lugar en condenar en costas a la parte demandante en primera instancia.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

2.1. Causales de retiro del servicio del personal perteneciente al nivel ejecutivo

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN . Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. (…).Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.1

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.2

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

(…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional , el Gobierno Nacional para el caso

(…).

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional , el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio , previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados3” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De las normas transcritas, se colige que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, está la relativa al retiro por voluntad de la Dirección General de esa Institución, previa recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación y Clasificación para el caso de los oficiales y de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, según corresponda.

1 Numeral declarado condicionalmente exequible, por la Corte Con stitucional mediante Sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triv iño, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando e l concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no pu edan ser aprovechadas en actividades

disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando e l concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no pu edan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

2 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”. 3 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte C onstitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Posteriormente, la Ley 857 de 2003 desarrolla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que el mismo procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso

DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. (...)".

Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede adoptar por el Gobierno Nacional o el Director General de la Policía Nacional , sin que sea relevante que el integrante de la Policía Nacional tenga un tiempo de servicios determinado y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales.

2.2. De las decisiones discrecionales

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.Radicado: 11001-33-35-024-2018-00166-01

Demandante: Gabriel Antonio Montes Orozco

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Por lo expuesto anteriormente, es cl