TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00270-02-(12-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Nación

Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 054

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JUAN MANUEL ROBAYO NIETO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 110013335024 2018 00270 02

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS

PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Manuel Robayo Nieto formuló

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Manuel Robayo Nieto formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con cit ación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERA.- Que se declare la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Resolución No. 263 del 19 de enero de 20128, expedida por el MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, por la cual resuelve retirar del servicio activos de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, entre ellos, el señor Mayor JUAN MANUEL ROBAYO NIETO, a partir de la fecha de comunicación del ac to administrativo, esto es, a partir del día 24 de enero de 2018.

SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al señor Mayor JUAN MANUEL ROBAYO NIETO sin solución de continuidad, disponiendo que el Ofici al ascienda al grado que le corresponda de tal manera que se conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón del oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, unaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

orden de prelación que le correspondía en el escalafón del oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, unaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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vez se cumpla con los requisitos necesarios para el o los ascensos diferentes al tiempo de servicio en cada grado.

TERCERA.- Que a título de restablecimiento del derecho, consecuente con la ant erior pretensión, se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor del señor Mayor JUAN MANUEL ROBAYO NIETO y/o quien sus derechos pretende, todos los salarios y prestaciones sociales, tales como, primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos, dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos.

CUARTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca a favor de mi representado Mayor JUAN MANUEL ROBAYO NIETO los perjuicios morales que se le han causado como consecuencia de la adopción del Acto Administrativo demandado. (…)”.

1.2. Hechos

El demandante señaló que ingresó al Ejército Nacional como alumno el 10 de enero de 1997. Para el 13 de diciembre de 2013 ascendió a Mayor; grado en el cual fu e evaluado y clasificado en listas dos y tres, las cuales corresponden a muy bueno – bueno, respectivamente.

de 1997. Para el 13 de diciembre de 2013 ascendió a Mayor; grado en el cual fu e evaluado y clasificado en listas dos y tres, las cuales corresponden a muy bueno – bueno, respectivamente.

Manifestó que una vez cumplió con el tiempo mínimo en el grado de Mayor, inicialmente fue considerado para ser adelantar el curso de Estado Mayor 2018, pero en Acta número 99049 de 2 de octubre de 2017 el Comité de Evaluación CEM – CIM 2018 determinó que lo contrario en razón a que no cumplía co n el requisito de mando.

Sostuvo que el 9 de octubre de 2017 solicitó al Comandante del Ejército Nacional la reconsideración de la anterior decisión, bajo el argumento de que reúne la s condiciones profesionales y personales para integrar el curso de Estado Mayor CEM 2018; petición que fue negada mediante Acta número 04346 de 20 de octubre de 2017.

Indicó que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución no. 263 de 19 de enero de 2018, expedida por el minist ro de Defensa Nacional. Decisión que le fue notificada el 24 de enero de 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Arts. 2, 25, 29, 53, 125 y 127.

(ii) Ley 1437 de 2011.

(iii) Decreto 1790 de 2000.

Para sustentar el concepto de violación expuso que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder por cuanto la entidad demandada no

(iii) Decreto 1790 de 2000.

Para sustentar el concepto de violación expuso que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder por cuanto la entidad demandada no tuvo en cuenta su trayectoria profesional, anotaciones de mérito, conceptos positivos, felicitaciones que obra en su hoja de vida. Por lo tanto, su retiro tiene origen en prácticas fraudulentas o discriminatorias que se presentaron durante elSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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proceso de estudio para el ingreso al curso de Estado Mayor 2018, lo cual i ncidió en el llamamiento a calificar servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, entre ellos el observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad, las cuales les corresponde sopesar al nominador.

Manifestó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una decisión que tiene sustento en lo establecido en el Decreto 1790 de 2000, norma que autoriza su aplicación siempre y cuando el oficial tenga el tiempo para ser acreedor de la asignación de retiro, situación en la que se encuentra el accionante por acredit ar más de 15 años de servicio activo en la institución.

Señaló que la pretensión relacionada con el reconocimiento de ascensos no es

asignación de retiro, situación en la que se encuentra el accionante por acredit ar más de 15 años de servicio activo en la institución.

Señaló que la pretensión relacionada con el reconocimiento de ascensos no es procedente, pues la jurisprudencia ha sostenido que se deben tener una serie de requisitos que solo el demandante cumpliría si se encontrara en servicio activo.

Expuso que el Gobierno Nacional, por intermedio del ministro de Defensa Nacional, ejerció su poder o competencia de manera libre para llamar a calificar servi cios al actor, procedimiento que le permite estructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública sin motivación adicional.

Indicó que no hay prueba que demuestre que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo fines fraudulentos mediante la falsa motivación o desviación de poder.

Finalmente, propuso como excepción la que denominó legalidad del acto administrativo demandado.

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida 21 de noviembre de 2022 , el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Inicialmente, procedió a citar y analizar la normatividad referente al régimen aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, su retiro y sobre las particularidades de la casual de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Luego, sostuvo que los cargos de nulidad propuestos por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, porque del contenido de la resolución acusada se desprende que los motivos que sustentaron su retiro obedecieron al ejercicio de una

Luego, sostuvo que los cargos de nulidad propuestos por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, porque del contenido de la resolución acusada se desprende que los motivos que sustentaron su retiro obedecieron al ejercicio de una potestad inherente al ejercicio de poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares que le confiere la Constitución y la Ley a los comandantes supremos de la entidad.

Asimismo, explicó que el demandante cumple con los requisitos para ser llamado a calificar servicios, por cuanto se encuentra acreditado que existe concepto previoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y no hay duda sobre el tiempo de servicio, pues aquel estuvo vinculado con el Ejército Nacional por más de 20 años.

De igual manera señaló, que el buen desempeño en el cargo no determina una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro.

Así las cosas, concluyó que como el demandante no logró demostrar que el retiro del servicio obedeció a razones o fines distintos al mejoramiento del servicio, el acto acusado conserva presunción de legalidad.

3. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que la juez de primera instancia no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial relacionado con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, contenido en las

La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que la juez de primera instancia no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial relacionado con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, contenido en las sentencias C-819 de 2005, SU-091 de 2016, SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019.

Adujo que el juez de control judicial no puede limitarse solo a verificar el cumplimiento de unos requisitos generales, pues también debe observar que el acto no haya sido expedido con motivos fraudulentos y de abuso de poder.

Igualmente, manifestó que hubo una ausencia de valoración probatoria por parte de la a quo, en la medida que con las pruebas arrimadas al expediente se demostró que las causales de nulidad invocadas tienen vocación de prosperidad.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 15 de marzo febrero de 2023 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expediente permaneciera en la secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

Durante dicho término, la parte demandada manifestó, sobre el recurso de apelación, que no existen pruebas que acrediten que el retiro del accionante haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos y que lo único que se puede concluir es que superaba los 20 años de servicio activo, por lo tanto, era procedente su retiro sin importar su excelente hoja de vida.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

es que superaba los 20 años de servicio activo, por lo tanto, era procedente su retiro sin importar su excelente hoja de vida.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Resolución número 0263 de 19 de enero de 2018, por medio de la cual se retiró de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Mayor ® Juan Manuel Robayo Nieto, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el acto acusado que retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios no está viciado de nulidad en la medida que cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, esto es, i) el accionante cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y además, iii) no se demostró que la decisión de

tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y además, iii) no se demostró que la decisión de retirarla ocurrió por motivos discriminatorios o fraudulentos o por un interés particular.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. De la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” –modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de 2006– en sus artículos 99, 100 y 103 desarrollaron el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares 1 y sus causales, entre ellas, la denominada “ llamamiento a calificar servicios”, así:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Ca pitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante

Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistenc ia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Pen al Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjui cio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilizac ión, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servic io activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se c lasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1 La cual se encuentra conformada por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;”

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Ofi ciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro” (Destacado por la Sala)

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legislador previó varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en el cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

4.2. Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación

Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en

4.2. Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación

Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, replicada por la SU-217 de 20162, precisó:

“3.9. PRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.9.5. La causal de llamamiento a calificar servicios, se encuentra regulada, para la Policía Nacional, por los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en conc ordancia con el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, y en cuanto a las Fuerzas Militares, por el Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006 (…)

3.9.6. En este orden, para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficial es, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.

3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a

hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, as í como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calific ar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.

2 C. Const. Sent. SU-217, abr. 26/2016. M.P. Gloria Stella Ortiz.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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3.9.8. De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución (…)

3.9.9. Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y

garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones pers onales o profesionales del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

3.9.10. De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón p or la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.” 3 (Destacado por la Sala)

Como se observa de la transcripción realizada en precedencia, entiende la Sala que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal normal de terminación de la situación administrativa laboral de un uniformado, cuyo propósito es la renovación de la línea jerárquica de la institución policial o militar y solamente puede utilizarse una vez el oficial o suboficial acredite el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro.

En cuanto a la motivación de los actos que dispongan el retiro por la causal que se analiza en esta sentencia, la Corte Constitucional fue clara en señalar que su fundamento está contenido en la norma, pues así lo indicó al diferenciar esta figura

En cuanto a la motivación de los actos que dispongan el retiro por la causal que se analiza en esta sentencia, la Corte Constitucional fue clara en señalar que su fundamento está contenido en la norma, pues así lo indicó al diferenciar esta figura de la denominada “voluntad del Gobierno o de la Dirección General”, veamos:

“3.9.13.2. En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro . En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetiv idad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.

(…)

3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura , puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas

(…)

3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura , puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal. El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de códig o de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución.

3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está

3 C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt ChaljubSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013335024 2018 00270 02

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contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.” (Destacado por la Sala)

razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así.” (Destacado por la Sala)

Lo anterior, no obsta para que tales actuaciones administrativas sean ob jeto de control judicial, pues cuando el retiro por llamamiento a calificar servicios obedezca a motivos distintos a los previstos en la norma –tener un tiempo mínimo de servicio– es decir, como herramienta de persecución o abuso de poder, el afectado puede acudir a esta jurisdicción para propender por su nulidad. En ese caso le corresponde al interesado la carga de la prueba. Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia citada cuando en relación con este punto aseguró:

3.10. “CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO

A CALIFICAR SERVICIOS

(…)

3.10.1. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solam ente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta qu e deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea util izada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ell a está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de

no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ell a está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.”4 Énfasis extratexto.

Finalmente, conviene resaltar que en sentencia SU-237 de 30 de mayo de 20195, esta Corporación afirmó que frente al retiro por llamamiento a calificar servicios existía un precedente vinculante fijado en las SU-091 de 2016 y SU-217 del mismo año y en esa medida, ratificó que en esta clase de asuntos le corresponde al juez “verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a califi car servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener l a asignación

el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la perso