TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00359-01-(26-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Se ordenará a la entidad demandada, el reajuste de la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica, reconocida a la fecha de retiro, año 2010, al cual se le deberá adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en los precitados términos / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – La entidad, no tuvo el 70% de la asignación básica reconocida al momento del retiro 2010, al cual se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Problema jurídico: ¿Determinar si prima de antigüedad reconocida en la asignación de retiro del señor ( …) fue liquidada conforme a derecho o, si contrario a ello, debe ser reajustada?

Extracto: “(…) Como se observa la entidad, no tuvo el 70% de la asignación básica reconocida al momento del retiro (2010), al cual se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) Por ende, concluye esta Sala que el Oficio demandado aplicó indebidamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, perdiendo la presunción de legalidad que le es propia y, en consecuencia, se procederá a declarar su nulidad. (…) Con fundamento en lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la

es propia y, en consecuencia, se procederá a declarar su nulidad. (…) Con fundamento en lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada, el reajuste de la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica, reconocida a la fecha de retiro (año 2010 ), al cual se le deberá adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, ta l como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en los precitados términos. (…) Las diferencias que arroje la reliquidación de la asignación de retiro, con la correcta aplicación del Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en la liquidación la Prim a de Antigüedad (…) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. (…) El Ente de Previsión Social, podrá hacer los descuentos legales parafiscales que debió hacer al actor, debidamente indexad os, a partir del 31 de agosto de 2017. (…) La Ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable

descuentos legales parafiscales que debió hacer al actor, debidamente indexad os, a partir del 31 de agosto de 2017. (…) La Ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo, no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las mesadas pensionales en el término señalado por el legislador. (…) Para que opere el fenómeno prescriptivo, se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual, no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la ob ligación se haya hecho exigible. (…) En relación con la prescripción, el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de dar aplicación a la prescri pción cuatrienal (…) de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pese a lo estipulado en el Decreto 4433 de 2004 (…) En este orden, la prescripción debe ajustarse a línea jurisprudencial antes descrita, que no es otra que la contem plada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, esto es, la de los cuatro (4) a ños, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles los derechos. (…) Es de precisar que el derecho al reajuste de la asignación de retiro o pensión, no prescribe, en cuanto derecho pensional, pero si las diferencias de las mesadas. Como la asignación de retiro fue reconocida a partir del 30 de septiembre de 2010, el actor peticionó la reliquidación el 26 de febrero de 2018 (fl.6) y la demanda se radicó el 3 de septiembre de 2018, HAY LUGAR a declarar la prescripción cuatrienal sobre

peticionó la reliquidación el 26 de febrero de 2018 (fl.6) y la demanda se radicó el 3 de septiembre de 2018, HAY LUGAR a declarar la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo delreconocimiento de este derecho a partir del 26 de febrero de 2014, por prescripción cuatrienal. (…) Por consiguiente, se revocará la sentencia proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Ju zgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronunciado en reitera da jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (…) «[…] Como se advierte, la citada norma no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de "disponer”, esto es, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues

se advierte, la citada norma no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de "disponer”, esto es, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en dond e el juez ponderando tales circunstancias, debe pronunciarse sustentando su decisión de procedencia. (…) La anterior interpretación se ajusta a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos "en que haya controversia.” y "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. (…) Lo anterior nos lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se evidencie que existió por la parte vencida, temeridad, mala fe, o pruebas contundentes que muestren la causación de los gastos. Factores que deben ser ponderados por el juez quien decide si hay lugar a condenar en costas. (...) En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C432 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 2 5 de agosto

razonables. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C432 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 2 5 de agosto de 2016, 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CESUJ2-003-16, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda, Subsección A, 9 de marzo de 2017, 660012333000201300079 01(2898-14), Actor: Luis Aníbal Clavijo Velásquez; 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Exp. N° 062808, Dr. Gustavo Gómez Aranguren; 10 de octubre de 2013. Dr. Alfonso Vargas Rincón, N° 2174419 1100103-25000-2017-00634-00 3072-17, del 11 de marzo de 2021; Sección Segunda, N° 190012333000 2012 00725 01 (1422 - 2014) ; demandante: Sulay González de Castro y Otros, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1212 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 2070 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., ventileis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021)

La Sala decide el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante (fs. 101 a 106) contra la sentencia del 22 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 72 a 79 y vto).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. - (fs. 12 a 25) El señor Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez , a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a inte rponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo N° 22879 identificado con el consecutivo N° 2018-25370 del 8 de marzo de 2018, suscrito en la Caja de R etiro de las Fuerzas Militares por medio del cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se

2018, suscrito en la Caja de R etiro de las Fuerzas Militares por medio del cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar y aplicar correctamente lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la as ignación básica adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad a que tiene derecho; ( ii) reajustar Expediente : 11001-33-35-024-2018-00359-01

Demandante : Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reajuste de la asignación de retiroExpediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

Demandante: Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada; (iii) indexar los dineros que resul ten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por conce pto de la asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelant e hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo estab lecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 ; (iv) pagar los intereses moratorios sobre los dineros

la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo estab lecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 ; (iv) pagar los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados , a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artí culos 192 y 195 del CPACA y; ( v) pagar los gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

Fundamentos fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio d e control lo siguiente:

Prestó su servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional, a p artir del 1º de noviembre de 2003, por disposición administrativa del comando del Ejército Nacional, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza.

Mediante Resolución 3027 de 31 de agosto de 2010, se le reconoció la asignación de retiro, previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Con petición del 26 de febrero de 2018 , solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación de su asignaci ón de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con el 70 por ciento de la asignación bási ca adicionado el 38.5% de la prima de antigüedad.

El 8 de marzo de 2018 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta al derecho de petición , negando las pretensiones solicitadas, agotándose así de esta forma la vía administrativa.

El 8 de marzo de 2018 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta al derecho de petición , negando las pretensiones solicitadas, agotándose así de esta forma la vía administrativa.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El actor c itó como normas violadas por el acto demandado el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º , 13, 25, 46, 48, 53 y 58Expediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

Demandante: Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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de la Constitución Política. Igualmente, consideró que se desconocieron la Ley 131 de 1985 ; Ley 4ª de 1992; Decretos 1793 y 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para liquidar la asigna ción de retiro tomo el salario mínimo incrementado en un 40% estableciendo de esta forma la asi gnación básica, a esta le aplico el 38.5% para establecer la prima de antigüedad, luego sumo las dos cantidades y al resultado le aplicó el 70% y el resultado es la mesada a pagar, siendo esta forma de liquidación contaría a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 200 4 en el cual se dispone que a la asignación básica se le aplica el 70% y a este resultado se le adiciona el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la cifra result ante si es el monto de la mesada a cancelar.

cual se dispone que a la asignación básica se le aplica el 70% y a este resultado se le adiciona el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la cifra result ante si es el monto de la mesada a cancelar.

Dijo que la entidad demandada, al realizar la liquidación de la asignación de r etiro, no aplica correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por lo tanto actúa en a bierta contradicción con el artículo 53 de la Constitución, que contempla en materia labor al el principio de favorabilidad que le asiste de acuerdo a los planteamientos que se expuso.

Contestación de la demanda . (fs. 35 a 41 ) La Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares (Cremil) se opuso a las condenas a título de restablecimiento del derecho, así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Expuso que en el año 2018 efectuó el incremento del sueldo básico como partida computable en un 60% al demandante , razón por la cual se profirió la Resolución 3667 del 18 de enero de 2018, con el fin de ordenar el aumento del 20% del sueldo básico como partida computable.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 22 de octubre de 2 019 (fs. 72 a 80) negó las pretensiones de la demanda , por considerar que CREMIL, mediante Resolución 3767 del 18 de enero de 2018, resolvió ordenar el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable a la asignación

considerar que CREMIL, mediante Resolución 3767 del 18 de enero de 2018, resolvió ordenar el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable a la asignación de retiro al demandante, así mismo dicho acto se le dio cumplimiento en virtud que laExpediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

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asignación de retiro del demandante la cual se realizó de conformidad a los pa rámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, no hay lugar declarar la nulidad del acto administrativo No. 2018-25370 que negó el reajuste de la asignación de retiro adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, por cuanto su asignación de retiro se efectuó con base en las partidas computables establecidas en el artículo 13.2 del De creto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

Finalizó diciendo que al no haberse demostrado en el presente asunto la configuración de las causales de nulidad invocadas en la demanda sobre el acto acusado, se debe n negar las pretensiones de la demandada

III. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante. (fs. 1 01 a 106) Dentro del término legal se interpuso recurso de apelación, donde se indicó que el ad quo incurrió en un error de interpretación al momento de efectuar el estudio de la liquidación de la asignación de retiro del demandante, en el sentido en que no tuvo presente que para liquidar esta mencionada partida debe ceñirse a

apelación, donde se indicó que el ad quo incurrió en un error de interpretación al momento de efectuar el estudio de la liquidación de la asignación de retiro del demandante, en el sentido en que no tuvo presente que para liquidar esta mencionada partida debe ceñirse a los postulados de la norma, por lo tanto para liquidar el 38,5% de la prima de antigüedad se debe calcular desde el cien por ciento de la asignación básica, de acuerdo al artí culo 18 del Decreto 4433 de 2004 es el valor que aporta en actividad para liquidar su asign ación de retiro y no como lo quiere hacer pretender el Juzgado, que liquida desde el 70% de l sueldo básico, afectando enormemente la asignación del demandante.

Afirmo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguient e forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro, tal como lo indicó el Consejo de estado en su sentencia de unificación, precisando además que el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.

Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a CREMIL a reli quidar y cancelar la prima de antigüedad con base en la fórmula establecida en el artícul o 16 delExpediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

Demandante: Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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Decreto 4433 de 2004, que establece que se debe liquidar la asignación de r etiro en un 70% de la asignación básica, Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5% ) de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de anti güedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto por la parte demandante fue concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (fl. 108) y admitido por esta Corporación en auto del 15 de enero de 2021 (f.126); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.°) y 201 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Pú blico, por medio de auto del 22 de abril de 2021 (f. 129), para que aquellas alegaran de conclusión y éste conceptuara. Oportunidad que fue aprovechada por la par te demandante y el ministerio público.

Parte demandante. (fs. 131 a 133) Reitera lo expuesto en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, señalando que existe sentencia de unificación, donde se expl ica como

público.

Parte demandante. (fs. 131 a 133) Reitera lo expuesto en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, señalando que existe sentencia de unificación, donde se expl ica como se debe aplicar correctamente lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin efectuar el doble descuento de la partida de la prima de antigüedad, por lo que esta ultima se debe tomar del cien porciento del sueldo básico, a que tiene derecho por cumplir los requisitos establecidos en la ley y por haber sido soldado voluntario, por lo tanto solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su ligar se acceda a las pretension es de la demanda.

Ministerio público. (fs. 139 a 143) Rindió concepto indicando que la entidad demandada al momento de liquidar la asignación de retiro, le aplico al actor la escala salari al equivocada, toda vez que, al estar probado que el demandante estaba vinculado como soldado voluntar io al momento en entrar en vigencia el Decreto 1794, tiene derecho a que el salario bá sicoExpediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

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tenido en cuenta corresponda al smlv aumentado en un 60%.

Dijo que se debe revocar el fallo impugnado y en su lugar se debe acceder a las pretensiones de la demanda , ordenando a la entidad demandada reliquide la asignación de retiro teniendo como salario básico el SMMLV aumentado en un 60%, resultado del cual se

pretensiones de la demanda , ordenando a la entidad demandada reliquide la asignación de retiro teniendo como salario básico el SMMLV aumentado en un 60%, resultado del cual se tomara el 70% y se adicionara al 38.5% de la prima de antigüedad.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. A la Sala corresponde determinar si prima de antigüedad reconocida en la asignación de retiro del señor Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez fue liquidada conforme a derecho o, si contrario a ello, debe ser reajustada.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la prima de antigüedad, comoquiera que no se tuvo en cuenta lo reglado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que la f orma correct a de liquidación se hace calculando a partir del 70% del salario devengado que percibía mensualm ente, y, al resultado de este valor, se le debe sumar el 38,5% de la prima de antigüedad.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala realizará el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De la asignación de retiro.

La asignación de retiro fue creada como una prestación social que se asimila a la pensión

la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De la asignación de retiro.

La asignación de retiro fue creada como una prestación social que se asimila a la pensión

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda ins tancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

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de vejez o jubilación, a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, siempre que acrediten ciertos requisitos dependiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.2

En lo que aquí interesa, desarrollaremos lo correspondiente al régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, para lo cual lo primero que ha de precisar se es que nos encontramos con un grupo de soldados que ingresaron directamente a las Fuerzas Militares como soldados profesionales y, por otro lado, con aquellos soldados que se incorporaron como voluntarios y posteriormente pasaron a ser soldados profesionales.

En ese orden, es necesario remitirnos a la Ley 131 de 1985, que en su artículo 2.º previó que podrían prestar servicio militar voluntario aquellos que se encontraran pr estando el servicio militar obligatorio y manifestaran su deseo de continuar incorporados, previa autorización del comandante de la respectiva fuerza.

que podrían prestar servicio militar voluntario aquellos que se encontraran pr estando el servicio militar obligatorio y manifestaran su deseo de continuar incorporados, previa autorización del comandante de la respectiva fuerza.

Con posterioridad, mediante el Decreto 1793 de 2000 se expidió el régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual en su artículo 1.º precisó que dichos soldados son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restabl ecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

De igual manera, en el parágrafo del artículo 5.º del decreto en comento se previó que los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y mediante la Ley 131 de 1985, que tuvieran la intención de continuar como soldados profesionales y fueran aprobados por los comandantes de fuerza, serían incorporados a partir del 1.º de enero de 2001 con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en meses. Personal a quienes les resulta aplicable de manera integral lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, exceptuando el porcentaje de la prima de antigüedad, pues en lo concerniente a este factor, se les mantuvo el que tenían al momento de la incorporación a ese nuevo régimen.

2 Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00359-01

Demandante: Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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Demandante: Álvaro de Jesús Rossa Gutiérrez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

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Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 3, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 1.º dispuso que la asignación salarial mensual de este personal equivaldría a un salario mí nimo legal vigente incrementado en un 40% del mismo salario. Sin embargo, para aquellos soldados que se encontraran incorporados a 31 de diciembre de 2000, bajo el imperio de la Ley 131 de 1985, se conservó el incremento del 60% sobre el salario mínimo legal vigente, además, con la precisión de que a dichos soldados debía respetárseles el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieren al momento de la incorporación al nuevo régimen4.

En esos términos, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165 dejó claro que de conformidad con el inciso 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados prof esionales vinculados por primera vez, a partir del 1.º de enero de 2000, equivale a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; y de acuerdo con el inciso 2.º del artículo 1.º ibidem la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como saldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Interpretación que fue reiterada

desempeñaban como saldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Interpretación que fue reiterada en la reciente sentencia de unificación SUJ015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.

Precisado lo anterior, nos referiremos a la asignación de retiro de los soldados profesionales, para lo cual debemos resaltar que sólo con la expedición del Decreto 2070 de 20036 se consagró esa prestación periódica para ese personal, pues en su artículo 16 estipuló que tendrían derecho al reconocimiento de una asignac ión de retiro aquellos soldados profesionales o voluntarios que posteriormente se incorporaron como profesionales, siempre que acreditaran 20 años de servicio, prestación equi valente al 70% del salario m ensual indicado en el numeral 13.2.17, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que la asignación sea inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3 El Decreto 1794 de 2000 fue expedido en desarrollo del artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, el cual dispuso que el Gobierno Nacional expediría con fundamento en la Ley 4ª de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos. 4 Parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1794 de 2000.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de agosto de 2016, radic