TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00538-01-(24-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – REAJUSTE Y PAGUE LA PRIMA DE ACTIVIDAD, EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL DECRETO 2863 DE 2007 – El reajuste realizado por la entidad fue conforme a derecho y en cumplimiento de lo contenido en el Decreto 2863 de 2007, de acuerdo con el grado que ostentaba el demandante y su tiempo de servicio, razón suficiente para concluir que la parte actora no demostró los cargos de nulidad alegados en el libelo de la demanda / DECISIÓN – Lo procedente será confirmar la sentencia proferida en primera instancia.

Problema jurídico: ¿Determinar si al demandante le asiste el derecho a que la entidad demandada le reajuste y pague la prima de actividad, en los términos establecidos en el Decreto 2863 de 2007?

Tesis: “(…) En el asunto que ocupa la atención de la Sala se encuentra probad o que mediante Resolución núm. 1166 del 28 de julio de 1994 (…) se ordenó el pago de una asignación de retiro al demandante en la que se incluyó como partida computable la denominada prima de actividad en un porcentaje del 20%. (…) Ahora bien, dando alcance al contenido de los artículos 2 y 4 de Decreto 2863 de 2007, se concluye q ue la prima de actividad del personal con asignación de retiro o pensión, se incrementa en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, es decir en el 50%; por lo que en el presente asunto la prima de actividad del demandante debió aumentarse en el

actividad del personal con asignación de retiro o pensión, se incrementa en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, es decir en el 50%; por lo que en el presente asunto la prima de actividad del demandante debió aumentarse en el 50% del valor reconocido; valor que corresponde al valor porcentual de 10%. (…) Bajo estas premisas y como quiera que el valor reconocido por concepto de prima de activida d en la asignación de retiro era del 20%, el 50% de dicho porcentaje es equivalente al 10%, el cual, sumado al porcentaje ya reconocido (20%), nos da como resultado un porce ntaje de prima de actividad del 30%; por lo que a partir del 1 de julio de 2007 la prima de actividad que percibe el señor Gómez Neira en su asignación de retiro debió reconocerse en un 30%. (…) En efecto según el contenido del comprobante de pago correspondiente al mes de noviembre de 2018 que obra a folio 13 del expediente se le ha cancelado la prima de actividad en un porcentaje del 30%, aunado a que así lo afirma tanto en la demanda como en el recurso de apelación. (…) Lo expuesto permite a la Sala afirmar que la decisión del a-quo se encuentra ajustada a derecho en tanto concluyó que en el presente asunto no hay lugar al reajuste e incremento de la prima de actividad y de la asignación de retiro, pues el Ministerio de Defensa ha pagado en debida forma al demandante las sumas que corresponden por concepto de prima de actividad. (…) Es de resaltar que el H. Consejo de Estado en providencia de fecha 2 de junio de 2016 (…) al resolver una acción de tutela interpuesta contra esta Corporación, en la cual se adoptó una decisión similar a la co ntenida esta

providencia de fecha 2 de junio de 2016 (…) al resolver una acción de tutela interpuesta contra esta Corporación, en la cual se adoptó una decisión similar a la co ntenida esta providencia señaló lo siguiente (…) Ahora bien, se encuentra que el demandante solicitó que en atención al principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, se resuelva la controversia para lo cual debe respetarse la situación más beneficiosa del trabajador. (…) Sobre este particular, se encuentra que en nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho ”, de conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumb re, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de a plicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. “ La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos n ormas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuand o existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser ap licada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (…) Es entonces la existencia de la duda en la aplicación del precepto normativo lo que comporta la aplica ción de la condición más beneficiosa para el trabajador, sin embargo, para esta Instancia Judicial e s claro que

duda en la aplicación del precepto normativo lo que comporta la aplica ción de la condición más beneficiosa para el trabajador, sin embargo, para esta Instancia Judicial e s claro que el contenido del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en cuanto orde nó ajustar la prima de actividad del personal retirado en el mismo porcentaje en que se haya ajustado la del activo correspondiente, porcentaje que se reitera, de conformidad con el artículo 2 ibídemcorresponde al 50% de la prestación que se percibía. (…) En cuanto al principio de oscilación pensional, es preciso señalar que la aplicación del mencionado principio permite el incremento de las asignaciones de retiro o pensiones de acuerdo con el incremento porcentual que se hace a las asignaciones en actividad con el fin de que éstas no pierdan su poder adquisitivo, sin que dicho principio permita modificar con fundamento en normas posteriores, el porcentaje de la prestación ni mucho menos el porcen taje en que fueron reconocidos los factores de la asignación o pensión, pues la liquidación tanto de la prestación como de las partidas que la componen, debe efectuarse con fundamento en la norma vigente al momento del reconocimiento de la prestación, situación que es completamente distinta a lo que se pretende en el caso que nos ocupa. (…) En consecuencia, revisado el expediente, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por la parte actora en el recurso de alzada no están llamados a prosperar, en consideración a que el reajuste realizado por la entidad fue conforme a derecho y en cumplimiento de lo contenido en el Decreto 2863 de 2007, de acuerdo con el grado que ostentaba el demandante y su tiempo de servicio, razón suficiente para concluir que la parte actora no

que el reajuste realizado por la entidad fue conforme a derecho y en cumplimiento de lo contenido en el Decreto 2863 de 2007, de acuerdo con el grado que ostentaba el demandante y su tiempo de servicio, razón suficiente para concluir que la parte actora no demostró los cargos de nulidad alegados en el libelo de la demanda, y lo procedente será confirmar la sentencia proferida en primera instancia. (…) Frente al recurso de alzada, esta Instancia Judicial acude a lo señalado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, el cual remite expresamente a las normas del Código General del Proceso. (…) Así, con la remisión expresa establecida en la Ley 1437 de 2011, es del caso acudir al contenido del artículo 365 del Código General de Proceso que expresa (…) Igualmente, en lo tocante a los criterios que debe considerar el juez contencioso administrativo a la hora de disponer sobre la condena en costas y agencias en derecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado (…) En este sentido, rememórese que en atención al criterio establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) la facultad que otorga al juez el artículo 188 del C.P.A.C.A. para imponer costas, se debe realizar el análisis de varios aspectos de la actuación procesal, tales co mo la conducta de las partes, y principalmente, que se demuestre que fueron causadas. (…) Siguiendo estas pautas jurisprudenciales, la Sala, al analizar la conducta asum ida por la parte demandante durante el trámite del proceso, constata que no efectuó actos dilatorios o

Siguiendo estas pautas jurisprudenciales, la Sala, al analizar la conducta asum ida por la parte demandante durante el trámite del proceso, constata que no efectuó actos dilatorios o temerarios que entorpecieran el procedimiento llevado a cabo en la juri sdicción. Aunado a esto, no se evidencia causación ni comprobación de costas en el expediente, esto último, en armonía con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. (…) De otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas e n esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…) Luego entonces, esta Sala de Decisión revocará la condena en costas ordenada por la juez de primera instancia e n el numeral segundo de la sentencia de fecha 21 de agosto de 2020 y confirm ará la decisión en lo demás. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-888 de 2002; C-168 de 1995; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Primera. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 1100103-15-000-2018-02515-00(AC).

Accionante: Carlos Julio Rodríguez Lara. Accionado: Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E & Otro. Bogotá D.C., 30 de agosto de 2018; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 10 de noviembre de 2017 , C.P. María Elizabeth García González, 1100103-15-000-2017-01906-01(AC); Sala de lo

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 10 de noviembre de 2017 , C.P. María Elizabeth García González, 1100103-15-000-2017-01906-01(AC); Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11001-0315-000-2019-01444-00(AC). Accionante: Manuel Raúl Sanabria Univio. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Bogotá D.C., 12 de junio de 2019.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Le y 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 2863 de 2007; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: LAUREANO GÓMEZ NEIRA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El señor Laureano Gómez Neira acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare:

La nulidad del oficio CREMIL 80536-80538 – 0077940 del 13 de agosto de 2018, por medio de la cual CREMIL denegó el reconocimiento y reajuste de su prima de actividad en un 49.5%.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a CREMIL reliquidar la prima de actividad en su asignación de reti ro en el porcentaje de 33% a partir del 28 de julio de 1994 (fecha de su retiro) y hasta el 30 de junio de 2007.

se ordene a CREMIL reliquidar la prima de actividad en su asignación de reti ro en el porcentaje de 33% a partir del 28 de julio de 1994 (fecha de su retiro) y hasta el 30 de junio de 2007.

Así mismo solicitó se ordene a CREMIL reliquidar la prima de actividad en su asignación de retiro en el porcentaje de 49.5% a partir del 1 de julio de 2007 y hasta la fecha.

De igual forma requirió el pago de las diferencias que se presentan entre el pago del 20% al 33% de la prima de actividad desde el 28 de julio de 1994 (fecha de su retiro) y hasta el 30 de junio de 2007, así como las diferencias causadas entre el pago del 30% (porcentaje reconocido por l a

1 Folios 14-31 del expedientePágina 2 de 15

Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: Laureano Gómez Neira

entidad con ocasión del Decreto 2863 de 2007) al 49.5% a partir del 1 de julio de 2007 y hasta la fecha.

Requirió además la actualización de dichos valores, y los intereses moratorios a la tasa máxima.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Indica el accionante que por medio de la Resolución 1166 de 1994, la entidad accionada reconoció su asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, para lo cual incluyó su prima de actividad en un 20%.

• Indica el accionante que por medio de la Resolución 1166 de 1994, la entidad accionada reconoció su asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, para lo cual incluyó su prima de actividad en un 20%.

• Señala el actor que a partir del 1° de julio de 2007 “se le liquido la prima de actividad con el 30% del sueldo básico, habiendo liquidado la prima de actividad en el 20% y no en el 33% ”.

• Sostiene que el día 27 de julio de 2018 solicitó la reliquidación de su prima de actividad.

• Afirma que por medio del acto administrativo demandado su petición fue denegada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: Preámbulo y artículos 2°, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 229.

Legales: Ley 2 de 1945 art 34, Decreto 89 de 1984 artículos 80, 151, 152 y 161, Ley 153 de 1987, Decreto 1211 de 1990 artículos 84, 158, 160 y 169, Decreto 1212 de 1990 artículo 151, Ley 923 de 2004 artículo 2, Decreto 4433 de 2004 artículo 13, 42 y 45, Ley 4° de 1992 artículo 2, 10 y 13,

Decreto 2863 de 2007 artículo 4, Decreto 673 de 2008, Decreto 739 de 2009, Decreto 1530 de 2010, Decreto 1050 de 2011, Ley 1437 de 2011 artículos 137, 138, 155, 152, 162, 163, 166, 192 y 195.

La parte demandante sostuvo que el actuar de la entidad accionada desconoce garantías fundamentales tales como su derecho a trabajo y a la seguridad social entre otros. Así mismo desarrolló el principio de oscilación, para lo cual indicó que el artículo 13 de la ley 4 de 1992 “estableció que las remuneraciones de retiro y pensión deben estar niveladas con respecto a las asignaciones en actividad”, la cual propende por mantener una condición de igualdad.

Precisa que el anterior principio fue desarrollado entre otras normas, por l a Ley 923 de 2004 y por su decreto reglamentario 4433 de 2004, lo cual debe ser entendido como el inte rés permanente del legislador de buscar el incremento de las asignaciones de retiro y pensiones en la misma medida que las partidas devengadas en actividad, por lo cual afirmó que tiene derecho a que su prima de actividad sea reajustada a partir de 01 de julio de 2007 en un 49.5%.Página 3 de 15

Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: Laureano Gómez Neira

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que la asignación de retiro fue reconocida de conformidad con la normatividad vigente para la fecha del retiro (01 de septiembre de 1994), esto es el Decreto 1211 de 1990, no rma esta que

que la asignación de retiro fue reconocida de conformidad con la normatividad vigente para la fecha del retiro (01 de septiembre de 1994), esto es el Decreto 1211 de 1990, no rma esta que señaló que la prima de actividad para los individuos que tuvieren entre 15 a 20 añ os de servicio en cuantía del 20% y en tal valor fue incluido en la resolución 1166 de 28 de julio de 1994, esto es por la cual se reconoció la asignación de retiro del actor en cuantía del 66%.

Indicó que dicha liquidación se realizó de conformidad con la hoja de servicios núm 75 del 7 de diciembre de 1994, la cual dio cuenta que el accionante prestó sus servicios a la Fuerza Aérea por el término de 19 años, 8 meses y 21 días, razón por la cual su prima de actividad fue reconocida en un 20% y posteriormente en virtud de lo consagrado en el Decreto 2863 de 2007 incrementada a 30%.

Respecto del principio de oscilación consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 sostuvo que “ tiene por objeto que el reajuste de la asignación de retiro sea igual al aumen to de las asignaciones de actividad de cada grado, es decir establece la relación de igualdad entre la asignación de retiro y la remuneración del personal activo para que el incremento de los dos conceptos sea el mismo, situación que es bien distinta al analizada por el demandante que refiere la aplicación de este principio entre asignaciones de retiro adquiridas en regímenes diferentes en aspectos como l a base de liquidación, la cual no es susceptible de este principio”, lo cual indica que la prima de actividad se liquida conforme al estatuto vigente para la fecha del retiro efectivo del personal.

entre asignaciones de retiro adquiridas en regímenes diferentes en aspectos como l a base de liquidación, la cual no es susceptible de este principio”, lo cual indica que la prima de actividad se liquida conforme al estatuto vigente para la fecha del retiro efectivo del personal.

Manifestó que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, ya que dicha garantía se predica entre iguales, y no es dable equiparar a un uniformado que adquiere su asignación de retiro con un régimen legal a otro cobijado por uno diferente, y a que acceder a lo solicitado conllevaría al desconocimiento del principio de inescindibilidad normativa. Aclaró que otra situación diferente es que la asignación de retiro se vea incrementada anualmente en virtud de los aumentos decretados por el Gobierno Nacional para el personal en actividad, evento en el cual tiene aplicación el principio de oscilación.

Como medio exceptivo de defensa propuso el denominado “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 2020, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso denegar las pretensiones de la demanda con fundamen to en los siguientes argumentos:

El a quo en primer lugar circunscribió el problema jurídico del expediente de la referencia a determinar si “ al demandante le asiste el derecho a que la entidad demandada le reajuste y pagu e la prima de actividad, en los términos establecidos en el Decreto 2863 de 2007”.

2 Fl 45-51 del expediente. 3 Folios 38-48 del expedientePágina 4 de 15

prima de actividad, en los términos establecidos en el Decreto 2863 de 2007”.

2 Fl 45-51 del expediente. 3 Folios 38-48 del expedientePágina 4 de 15

Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: Laureano Gómez Neira

Previo recuento normativo de las disposiciones que regulan la prima de actividad, encont ró probado que el actor ingresó a la Fuerza Aérea el 17 de marzo de 1975 y fue retirado en el grado de Teniente Coronel el 01 de junio de 1994. Así mismo indicó que por medio de la resolución 1166 de 28 de julio de 1994, la accionada reconoció su asignación de retiro en cuantía de 66% del sueldo de actividad y con la inclusión entre otras, de la partida denominada prima de actividad en porcentaje de 20%, el cual fue incrementado a un 30% en aplicación del Decreto 2863 de 2007.

Sostuvo que si bien el Decreto 2863 de 2007 contempla un beneficio a favor de los miembros retirados de la Fuerza Pública, “ la norma no tiene el alcance que pretende otorgarle la parte actora, como quiera que en ninguna parte dispone que el porcentaje de la prestación se debe equiparar al devengado por el personal en actividad”.

Y precisó que “[e]l Decreto 2863 de 2007 lo que busca es incrementar la prima de actividad en un 50% para los miembros activos y que ese mismo porcentaje, en virtud del principi o de oscilación, aumente la prestación para los retirados favorecidos con asignación de retiro reconocida antes del 01 de julio de 2007,

para los miembros activos y que ese mismo porcentaje, en virtud del principi o de oscilación, aumente la prestación para los retirados favorecidos con asignación de retiro reconocida antes del 01 de julio de 2007, pero ello no significa que modifique el monto en el que fue reconocida la prima de actividad a la fecha del retiro, porque ello supondría una variación tácita de los decretos con base en los cuales se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro, que por supuesto, no está prevista por el legislador. tampoco la norma expresamente contempla que el incremento del 50% deberá computarse y teniend o en cuenta la totalidad de la prima de actividad devengada en actividad, de manera que deberá ha cerse conforme al porcentaje liquidado en la asignación de retiro, es decir que debe corresponder al 50% de los ya reconocidos al beneficiario por ese concepto”.

En este orden de ideas y en lo que toca al monto reconocido al actor, el a -quo señaló que la entidad accionada ajustó la prima de actividad del actor de conformidad con los parámetros legales, como quiera que fue reconocida en un 20% e incrementada en un 50% que corresponde al 10% adicional, para un total de 30%, sin que sea entonces procedente ordenar un nuevo reajuste.

Manifestó que el principio de oscilación no puede ser desnaturalizado para invocar su aplicación en eventos en los cuales no existe ninguna duda en torno a las reglas de derechos aplicables, que son sin lugar a dudas las vigentes a la fecha del retiro.

En tal medida denegó las pretensiones de la demanda y en el numeral segundo de la sentencia, condenó en costas a la parte actora por el valor de $980.562.06.

que son sin lugar a dudas las vigentes a la fecha del retiro.

En tal medida denegó las pretensiones de la demanda y en el numeral segundo de la sentencia, condenó en costas a la parte actora por el valor de $980.562.06.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con lo resuelto en primera instancia, la parte accionante presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

Sostuvo que el juez de primera instancia erró al denegar las pretensiones de la demanda como quiera que la parte accionante tiene derecho al incremento de la prima de ac tividad en los términos del artículo 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, en el mismo porcentaje que se le reconoció al personal activo de la Fuerza Aérea.

4 Folios 110-113 del expedientePágina 5 de 15

Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: Laureano Gómez Neira

Precisó también que no existe discrepancia en la normatividad aplicable al momento del retiro, es decir el Decreto 1211 de 1990, sin embargo no se puede perder de vista que el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, contentivo del principio de oscilación sirvió como fundamento del artículo 4° del Decreto 2863 del 2007, por el cual los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con asignación de retiro obtenida antes del 01 de julio de 2007, tienen derecho a un ajuste en el mismo porcentaje en el que se haya beneficiado el par correspondiente. Lo an terior indica a la parte accionante que este decreto busca nivelar el porcentaje en que se incrementó l a prima de

mismo porcentaje en el que se haya beneficiado el par correspondiente. Lo an terior indica a la parte accionante que este decreto busca nivelar el porcentaje en que se incrementó l a prima de actividad tanto para los militares en servicio activo como retirados.

Como fundamento de las razones que motivan su recurso de apelación invocó diversas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, las cuales le permiten inferir , contrario a lo señalado por el director del proceso en primera instancia, que el incremento de la prima de actividad para la asignación de retiro en todo caso corresponde al 16.5% que es la mitad del 33% establecido en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 devengado por el personal activo en la medida que el Decreto 2863 de 2007 al reajustar dicho aumento, sólo estableció para las demás prestaciones sociales su aplicación en el tiempo y no así para el retirado.

Con el fin de apoyar el recurso de alzada acudió al principio de oscilación y al principio de favorabilidad y señaló que “la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, aplicó erróneamente los mandatos del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, puesto que de conformidad con el espíritu de la norma, cuando hace referencia al incremento de la prima de actividad para la asignación de retiro en un 50%, no es frente al porcentaje al que ya viene siendo reconocido sino sobre el po rcentaje que sobre este factor devenga el personal activo, huelga decir el 33%, de cuya operación matemática res ulta el 16.5%, más cuando dicho precepto no condicionó su aplicación al tiempo de servicio prestado y como quiera que en el artículo 4° consagró el principio de oscilación, precisamente para nivelar por igual la partida de la prima de

cuando dicho precepto no condicionó su aplicación al tiempo de servicio prestado y como quiera que en el artículo 4° consagró el principio de oscilación, precisamente para nivelar por igual la partida de la prima de actividad tanto para el activo como para el retirado”.

Solicitó se revoque la decisión de primera instancia “ para en su lugar ordenar por aplicación del Decreto 2863 de 2007 que el porcentaje corresponde al 20% establecido por la prima de ac tividad al momento del reconocimiento de mi asignación de retiro, más el 16.5% equivale nte al 50% del porcentaje correspondiente a la prima de actividad reconocida al personal activo de la Fuerza Aérea Colombiana, que ostentaba el mismo grado, vale decir, el 33% establecido en el artículo 84 del Dec reto 1211 de 1990, lo que en suma daría un total de 36.5%”.

Señaló que la entidad accionada a varios retirados les ha reconocido el incremento en el porcentaje del 49.5% correspondiente a la prima de actividad del personal en actividad.

Finalmente solicitó sea revocada la condena en costas ya que la actuación de la parte demandada se limitó únicamente a la contestación del libelo demandatorio e indicó que en el caso concreto no se configuró ninguna de las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP , ello sin dejar de lado la iliquidez que generó la crisis sanitaria Covid19.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Por medio de auto de 02 de diciembre de 2021, se corrió traslado para que las partes presenten sus alegatos de conclusión5, sin que las partes hicieren uso de dicha facultad.

El Ministerio Público no rindió concepto.

Por medio de auto de 02 de diciembre de 2021, se corrió traslado para que las partes presenten sus alegatos de conclusión5, sin que las partes hicieren uso de dicha facultad.

El Ministerio Público no rindió concepto.

5 Fl 123 del expediente.Página 6 de 15

Radicación: 11001-33-35-024-2018-00538-01

Demandante: Laureano Gómez Neira

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, el demandante tiene derecho al incremento de su prima de actividad, dentro de su asignación de retiro.

Acto seguido se estudiará lo relativo a la condena en costas impartida por el a-quo.

5.3 ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.3.1 Del régimen de la prima de actividad del personal retirado de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Se encuentra que la normativa vigente para el momento en que se efectúo el retiro del demandante

5.3.1 Del régimen de la prima de actividad del personal retirado de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Se encuentra que la normativa vigente para el momento en que se efectúo el retiro del demandante era el Decreto 1211 de 1990 , por el cual se reforma el estatuto del personal d e oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en el que se reguló la denominada prima de actividad, para el caso de los oficiales y suboficiales en servicio, en los siguientes términos:

“(…) ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuer zas Militares en servicio activo , tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo bás ico. ( ...)”. (Negrilla y Subraya fuera del texto).

El mismo Estatuto, al referirse a las prestacione