TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00559-01-(05-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. ANTECEDENTES

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Javier González Gallego en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MDN)- Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad del oficio No. 20183111570111 de 22 de agosto de 2018, en virtud del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a:

familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reconocerle y pagarle el subsidio familiar con fundamento en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar, hasta la fecha de retiro del servicio.

2.3 Ordenar la adición de la hoja de servicios con el reconocimiento del subsidio familiar, tal como lo establece el art. 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.4 Pagar las sumas adeudadas por concepto de subsidio familiar debidamente indexadas, así los intereses correspondientes, las costas procesales y las agencias en derecho, tal como lo establecen los artículos 188, y 192 a 195 dela Ley 1437 de 2011.

1 Fls. 17-38.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN

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3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El señor Javier González Gallego prestó el servicio militar obligatorio en el EN como soldado regular; luego fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985 y, finalmente, por disposición administrativa del comando del ejército fue promovido a soldado profesional a partir d el 1.º de noviembre de 2003 en aplicación del

soldado regular; luego fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985 y, finalmente, por disposición administrativa del comando del ejército fue promovido a soldado profesional a partir d el 1.º de noviembre de 2003 en aplicación del Decreto 1793 de 2000, ocupando este cargo hasta el retiro del servicio.

3.2 El actor contrajo nupcias con la señora Gladys Rodríguez Mateus el 28 de enero de 2012, sin embargo, para es a fecha el señor Javier González Gallego no solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por cuanto la normatividad que lo cobijaba suprimió el mencionado emolumento para los soldados profesionales.

3.3 Luego de ser declarada la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 por parte del Consejo de Estado, el demandante solicitó al EN el reconocimiento y pago del subsidio familiar a partir del 28 de enero de 2012, fecha en la que constituyó su núcleo familiar.

3.4 El comando del E N dio respuesta al anterior pedimento a través de oficio No. 20183111570111 de 22 de agosto de 2018, negando el reconocimiento solicitado.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

A través del Decreto 1794 de 2000 , art. 11, el Gobierno nacional creó el subsidio familiar para los soldados profesionales que conformaran un núcleo familiar, ya sea por matrimonio o por unión marital, sin embargo, posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 30 septiembre de 2009 a través del cual se derogó dicho artículo, y por ende, se suprimió este

o por unión marital, sin embargo, posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 30 septiembre de 2009 a través del cual se derogó dicho artículo, y por ende, se suprimió este emolumento para los soldados profesionales.

Por su parte, e l Consejo de Estado a través de sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 con efectos ex tunc , es decir, retroactivos, por lo que surgió nuevamente a la vida jurídica el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 1.º de enero de 2001, fecha de entrada en vigencia.

Conforme a lo anterior, la parte activa considera que al cobrar vigencia el decreto que creó el subsidio familiar para los soldados profesionales tiene derecho a que se le otorgue este emolumento desde el momento que conformó el núcleo familiar con la señora Gladys Rodríguez Mateus, de manera que como la entidad le negó dicho reconocimiento pese a lo expuesto, el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, pues infringió las normas en que debía fundarse.

Sostiene también que, dicha negativa vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a la protección especial que se le debe dar a la familia, y a la seguridad social como derecho irrenunciable.

2 Fls. 18-19.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN

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5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN

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5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN-EN presentó escrito de contestación3 en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda, y se opuso a las pretensiones en ella planteadas , señalando como argumentos de defensa los siguientes:

Sostuvo que el actor debió demandar la resolución a través de la cual le fue reconocida la asignación de retiro, pues esta es el que produce v erdaderos efectos jurídicos en la actualidad, y en todo caso, considera que el acto acusado en el presente asunto se encuentra ajustado a las normas legales y constitucionales vigentes.

En cuanto al subsidio familiar, hizo referencia a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que señaló la manera en la cual se debe liquidar este emolumento dentro de la asignaci ón de retiro, por lo que considera que son tales reglas las que se deben aplicar a la prestación del demandante; de tal modo, señala que el actor no tiene derecho a la liquidación de esta partida en la prestación pensional, teniendo en cuenta que adquirió el derecho a la misma antes del mes de julio de 2014.

Finalmente, indicó que de aplicarse el Decreto 1794 de 2000 al demandante este perdería el derecho que tiene adquirido conforme al Decreto 1161 de 2014, que regula el subsidio familiar también para los hijos.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante

familiar también para los hijos.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) 4 negó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, r ealizó el recuento de la normatividad aplicable al presente asunto, y para el efecto sostuvo que: (i) el Decreto 1794 de 2000, art. 11, consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales que lo causaron antes del 1.º de julio de 2014; (ii) a partir de tal fecha comenzó a regir el Decreto 1161 de 2014, que consagró el subsidio familiar para los soldados profesionales que no lo hubiesen causado; y (iii) finalmente, el Decreto 3770 de 2009, que había derogado el art. 11 del Decreto 1794 de 2000, no surtió efectos jurídicos por la declaratoria de nulidad decretada por el Consejo de Estado.

Al descender al caso concreto, encontró acreditado que el demandante laboró al servicio del EN como soldado regular, voluntario y profesional en el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1993 y el 16 de abril de 2014. Así mismo, que contrajo matrimonio con la señora Gladys Rodríguez Mateus el 28 de enero de 2012, de lo cual da cuenta el registro civil de matrimonio obrante en el expediente.

Igualmente, señala que solo hasta el 18 de junio de 2018 el actor solicitó al EN el reconocimiento del subsidio familiar con efectos desde el 28 de enero de 2012, fecha en la

civil de matrimonio obrante en el expediente.

Igualmente, señala que solo hasta el 18 de junio de 2018 el actor solicitó al EN el reconocimiento del subsidio familiar con efectos desde el 28 de enero de 2012, fecha en la que contrajo matrimonio.

Por lo tanto, señaló que el demandante no cumplió con la carga que le correspondía, consistente en informar al EN sobre la confor mación del núcleo familiar para obtener el

3 Fls. 47-53. 4 Fls. 69-75.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 4 subsidio en mención, siendo esta la única manera en la que la entidad podía tener conocimiento de dicha novedad.

De tal forma, concluyó que el actor no se podía excusar en el contenido de las normas que consagraron el subsidio familiar para no realizar el trámite que se encontraba a su cargo, y por tal razón, negó las pretensiones de la demanda.

En seguida, condenó en costas de primera instancia a la parte actora, por haber sido vencida en el proceso, para lo cual fijó como agencias en derecho el valor de $843.136,oo.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 5 contra la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada , y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Reiteró que a través del Decreto 1794 de 2000, art. 11, el Gobierno nacional creó el subsidio

instancia para que la misma sea revocada , y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Reiteró que a través del Decreto 1794 de 2000, art. 11, el Gobierno nacional creó el subsidio familiar para los soldados profesionales que conformaran un núcleo familiar, ya sea por matrimonio o por unión marital, sin embargo, posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 30 septiembre de 2009 a través del cual se derogó dicho artículo y, por ende, se suprimió este emolumento para los soldados profesionales.

El 28 de enero de 2012 y estando en servicio activo, el señor Javier González Gallego contrajo matrimonio con la señora Gladys Rodríguez Mateus.

Posteriormente, el Consejo de Estado a través de sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 con efectos ex tunc, es decir, retroactivos, por lo que surgió nuevamente a la vida jurídica el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 1.º de enero de 2001, fecha de entrada en vigencia.

Conforme a lo anterior, la parte activa considera que al cobrar vigencia el decreto que creó el subsidio familiar para los soldados profesionales tiene derecho a que se le otorgue este emolumento desde el momento que conformó el núcleo familiar con la señora Gladys Rodríguez Mateus, lo cual ocurrió estando en servicio activo.

Señala además que, el cambio de estado civil fue reportado de manera oportuna ante la entidad, de lo cual da cuenta la resolución a través de la cual se le reconoció la asignación

Rodríguez Mateus, lo cual ocurrió estando en servicio activo.

Señala además que, el cambio de estado civil fue reportado de manera oportuna ante la entidad, de lo cual da cuenta la resolución a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro, pues la misma menciona a su esposa y la fecha de matrimonio, conforme a los documentos obrantes en la hoja de vida del actor.

Por lo tanto, considera que lo planteado en primera instancia resulta contrario a lo ordenado por el Consejo de Estado en casos como el presente, en los que se ha reconocido el subsidio familiar; además, señala que el a quo trasladó toda la responsabilidad al demandante al no reconocerle el subsidio familiar, pese a que las normas que consagraban tal emolumento no existían cuando ocurrió el cambio de estado civil.

5 Fls. 83-86.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN

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8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 30 de octubre de 2020 6, y mediante providencia del 25 de noviembre del mismo año 7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 9 de diciembre de 20208 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin embargo, ningún extremo procesal hizo uso del mismo.

las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin embargo, ningún extremo procesal hizo uso del mismo.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Se concreta en establecer si , ¿el señor Javier González Gallego en calidad de soldado profesional, tiene derecho a l reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo señalado en el Decreto 1794 de 2000, art. 11, o si como lo indicó el juzgado de instancia, perdió este derecho al no comunicar el cambio de estado civil ante el EN?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

9.3.1 Tesis de la parte actora

Considera que se le debe reconocer el subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000 , teniendo en cuenta que cumplió con las condiciones señaladas en dicha normativa durante su vigencia.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

Señala que el demandante no tiene derecho a la liquidación del subsidio familiar conforme

dicha normativa durante su vigencia.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

Señala que el demandante no tiene derecho a la liquidación del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, aplicando para el efecto la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 respecto del cómputo de esta partida dentro de las asignaciones de retiro.

9.3.3 Tesis del juzgado de primera instancia

Negó las pretensiones de la demanda, pues señaló que el demandante no cumplió con la carga consagrada en la normatividad aplicable al subsidio familiar, consistente en informar su cambio de estado civil al EN.

6 Fl. 90. 7 Fl. 92. 8 Fl. 98.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 6 9.3.4 Tesis de la sala

Se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda , como quiera que la norma vigente y aplicable a la situación del actor respecto del subsidio familiar es el Decreto 1794 de 2000, pues demostró haber contraído matrimonio con la señora Gladys Rodríguez Mateus el día 28 de enero de 2012 , pese a lo cual, tal emolumento no le fue reconocido por el MDN-EN.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor Javier González Gallego laboró para el

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor Javier González Gallego laboró para el EN y ostentó las siguientes vinculaciones: Categoría Desde Hasta Soldado regular 21-12-1993 30-06-1995 Soldado voluntario 01-07-1995 31-10-2003 Soldado profesional 01-11-2003 15-01-2014 Tres meses de alta 16-01-2014 16-04-2014

Total: 20 años, 2 mes y 21 días

Documental: Hoja de servicios

(Fl. 10). 10.2 El demandante contrajo matrimonio civil con la señora Gladys Rodríguez Mateus el 28 de enero de 2012.

Documental: Registro civil de matrimonio, expedido por la Notaría 47 del Circulo de Bogotá (Fl. 16) 10.3 Por medio de la Resolución No. 1371 de 6 de marzo de 2014, Cremil le reconoció la asignación de retiro al actor, en cuantía del 70% de la asignación básica y demás partidas computables, efectiva desde el 16 de abril de 2014.

Documentales: Copia del acto administrativo (Fl. 12-13). 10.4 Mediante derecho de petición radicado ante el MDN-EN el 18 de junio de 2018 , el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme al ar t. 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual constituyó núcleo familiar y hasta la fecha del retiro

solicitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme al ar t. 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual constituyó núcleo familiar y hasta la fecha del retiro del servicio. Así mismo, solicitó adicionar la hoja de servicios con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje establecido en la norma en mención.

Documental: Copia de la petición (Fls. 4-5). 10.5 La anterior solicitud fue despachada por el MDN-EN a través del oficio No. 20183111570111 de 22 de agosto de 2018 , que resolvió negar el reconocimiento del subsidio familiar.

Documental: Copia de l oficio

(Fl. 8).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Del subsidio familiar

La Ley 2.ª de 1945, “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa” , contempló en el artículo 73 la “Prima de Alojamiento Mensual” para los oficiales o suboficiales de lasExpediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 7 fuerzas militares casados o viudos con hijos, que se liquidaba en todo tiempo sobre los sueldos de actividad.

Posteriormente, mediante el Decreto 3220 de 1953, “Por el cual se reorganiza la carrera de

Página 7 fuerzas militares casados o viudos con hijos, que se liquidaba en todo tiempo sobre los sueldos de actividad.

Posteriormente, mediante el Decreto 3220 de 1953, “Por el cual se reorganiza la carrera de los Oficiales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 66 se estableció a favor de los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, una “prima mensual de alojamiento”; a su vez, el interesado debía acreditar que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente para su sostenimiento y educación. La prima en mención, de acuerdo con el artículo 122 ibidem, se hizo extensiva a los oficiales retirados en goce de la asignación de retiro, previo cumplimiento del requisito exigido a los oficiales en servicio activo.

Seguidamente, el Decreto 501 de 1955 , “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional”, contempló en los artículos 65 y 103, “la prima de alojamiento” para dicho personal que se encontrara en servicio activo o en goce de la asignación de retiro, casado o viudo con hijos legítimos y demostrara la dependencia económica.

Por su parte, el Decreto Ley 325 de 1959, “Por el cual se fijan asignaciones a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo”, en el artículo 3.° estableció que el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, tenían derecho al “Subsidio Familiar”, liquidable mensualmente

el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, tenían derecho al “Subsidio Familiar”, liquidable mensualmente sobre el sueldo básico en el 30% por su estado civil, sea casado o viudo ; en el 5% por el primer hijo y en el 4% por cada uno de los demás hijos, siendo requisito indispensable que el interesado comprobara que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente, señal ando además el artículo 5 .° del mismo decreto que la prima de alojamiento para el personal militar en goce de asignación de retiro se denominaría en lo sucesivo “Subsidio Familiar” , y se continuaría liquidando en la forma establecida en los artículos 122 del Decreto 3220 de 1953 y 103 del Decreto 501 de 1955.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.° y 2.° de la Ley 21 de 19829, el subsidio familiar es:

“(…) es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sos tenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.

ARTICULO 2o. El subsidio familia r no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Sobre el tema, la Corte Constitucional dijo lo siguiente10:

“En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede

ARTICULO 2o. El subsidio familia r no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Sobre el tema, la Corte Constitucional dijo lo siguiente10:

“En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a

9 “Por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones” 10 C. Const. Sent. C-508, Oct. 09/1997. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 8 los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación, las necesidades más apremiantes en alimentación, vestu ario, educación y alojamiento.

Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una

social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.”

De lo anterior se concluye que, el subsidio familiar es una prestación social que tiene por finalidad solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad, y que puede ser otorgado en dinero, es decir, en una cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo por la cual el beneficiario tiene derecho a la prestación; en especie, como reconocimiento de alimentos, vestido, be cas de estudio, textos escolares, medicamentos y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la ley , y en servicios, que se reconoce a través de las obras y programas sociales que organizan las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades contemplado en la ley.

Fue así como e l Decreto 1794 del 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, como enseguida se transcribe:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de

presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

En vista de lo anterior, y en concordancia con el artículo 2 .º de la misma norma tividad11, que dispone que la prima de antigüedad será de máximo el 58.5% de la asignación salarial mensual básica, es claro que el subsidio familiar corresponderá al 4% del salario básico devengado, más el porcentaje de la prima de antigüedad que corresponda, siempre que el

11 “ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual bási ca. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”Expediente: 11001-33-35-024-2018-00559-01

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Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 9 soldado profesional acredite que se encuentra casado o con unión marital de hecho vigente, lo que en todo caso no podrá superar el 62,5%.

Demandante: Javier González Gallego

Demandado: Nación – MDN– EN Página 9 soldado profesional acredite que se encuentra casado o con unión marital de hecho vigente, lo que en todo caso no podrá superar el 62,5%.

Esta disposición a su vez fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, a cuyo tenor dispuso:

“Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1º. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo 2º. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

No obstante, este decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos ex tunc a través de providencia de fecha 8 de junio de 2017 12, en la que concluyó que: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho pr estacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos

carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Como argumentos para llegar a la anterior conclusión, la corporación refirió lo siguiente:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derech