TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00578-01-(10-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Colpensiones / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la tesis jurisprudencial actual, la determinación del IBL en la pensión especial del INPEC no se encuentra protegida por el régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – La Administración liquidó la pensión del demandante con el 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos diez años de servicio, le asiste razón a la entidad demandada, para determinar el IBL con el cual corresponde liquidar la pensión en el proceso de la referencia debe darse aplicación a la jurisprudencia que ha señalado que el IBL no hace parte de la transición, el régimen especial del INPEC no riñe con la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en materia del IBL que debe ser tenido en cuenta al calcular el monto de la pensión.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcular aplicando la Ley 32 de 1986 con los fact ores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, sin atender a los criterios expu estos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional; y por tanto, no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994; y ii) Si resulta procedente la condena en costas (agencias en derec ho) en primera instancia?

Extracto: “(…) En el sublite se encuentra demostrado que el señor (…) nació el 18

1994; y ii) Si resulta procedente la condena en costas (agencias en derec ho) en primera instancia?

Extracto: “(…) En el sublite se encuentra demostrado que el señor (…) nació el 18 de junio de 1972 (f. 35) y prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” como Dragoneante (del 28 de agosto de 1995 al 31 de julio de 2001), inspector (del 01 de agosto de 2001 al 26 de noviembre de 2012) y como inspector Jefe (del 27 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017), para un periodo total de 22 años, 4 meses y 3 días (…) Lo anterior permite concluir que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el pa rágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y del artículo 1º Decreto 1950 de 2005, pues para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, estaba vincu lado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y cumplía funciones de vigilancia y custodia de internos. (…) En consecuencia, el demandante tiene derecho a pensionarse de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, “…al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” , sin embargo, los factores salariales que componen en el IBL de su prestación, solo pueden ser los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, en razón a que (i) la jurisprudencia ya ha indicado que los beneficios del régimen de transición no recae en el IBL, aún en tratándose de

en el Decreto 1158 de 1994, en razón a que (i) la jurisprudencia ya ha indicado que los beneficios del régimen de transición no recae en el IBL, aún en tratándose de las pensiones especiales de alto riesgo como las del INPEC y (ii) el ingreso del actor al servicio ocurrió el 28 de agosto de 1995 cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y en tal medida, esa debe ser la norma que se aplique para efectos de establecer los factores salariales a incluir. (…) La Sala observa que en el expediente se encuentra demostrado que mediante Resolución No. SUB 35215 del 19 de abril de 2017 (f.6s) Colpensiones reconoció pensión de vejez al demandante conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, indicando además que se tom an los factores salariales en el Decreto 1158 de 1994 (…) La anterior Resolución fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación en los que el actor solicitó la reliquidación pensional con base en el promedio de todos los factores deven gados en el último año de servicio (f. 11s), por lo que la entidad profirió las Resolucio nes Nos. SUB 68337 del 18 de mayo de 2017 (f.16s) y DIR 20266 del 24 de enero de 2018 (f.22s), por medio de las cuales confirmó la anterior resolución en lo referente a dar aplicación a la Ley 32 de 1986 y aclarando que “para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” incluyendo los factores salariales establecidos

de liquidación de la prestación reconocida, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (…) De lo anterior se colige que los facto res que tuvo en cuenta la entidad fueron asignación básica y bonificación por servicios,percibidos durante los últimos 10 años de servicio, factores para los cuales se cotizó de conformidad con los formularios B3 que obran en el plenario (…) De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la Administración liquidó la pensión del demandante con el 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos diez años de servicio de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…) la Sala considera que le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a rgumenta que para determinar el IBL con el cual corresponde liquidar la pensión en el proceso de la referencia debe darse aplicación a la jurisprudencia que ha señalad o que el IBL no hace parte de la transición, argumento que se encuentra de recib o pues tal como se indicó previamente, el régimen especial del INPEC no riñe con la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en materia del IBL que deb e ser tenido en cuenta al calcular el monto de la pensión, razón por la cual es procedente tene r en cuenta pronunciamientos jurisprudenciales que hacen referencia al alcance del artículo 36 ibídem. (…) no es de recibo realizar la interpretación efectuada por el demandante en donde solicita la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, pues la interpretación del Consejo de Estado impide liquidar el IBL de conformidad con lo previsto en el régimen anterior, esto sumado a

demandante en donde solicita la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, pues la interpretación del Consejo de Estado impide liquidar el IBL de conformidad con lo previsto en el régimen anterior, esto sumado a que el accionante no demostró que la entidad haya omitido la inclusión de algún factor de los factores legalmente establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (…) En suma, se impone confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto de conformidad con la tesis jurisprudencial actual, la determinación del IBL en la pensión especial del INPEC no se encuentra protegida por el régimen de transición. (…) En el caso de autos, igual que sucedió en los casos analizados por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas ni la fijación en agencias en derecho en ninguna de las dos instancias, razón por la cual la Sala revocará la decisión del a quo en cuanto condenó en costas y fijó agencias en derecho a cargo de la demandante solo por el hecho de haber sido vencida en el proceso y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU230 de 2015; C-258 de 2013; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección

radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agos to de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 4ª de 1966 (Art. 4); Decreto 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 100 de 1993; Decreto 691 de 1994 ; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Ariel Ricardo Rey Álvarez Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 1100133350242018-00578-01

Demandante: Ariel Ricardo Rey Álvarez Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 1100133350242018-00578-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f. 151s), contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 20 20 por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá (f.1 36s), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Ariel Ricardo Rey Álvarez , a través de apoderada judicial, solicita que se declare (i) la nulidad parcial de la Resoluci ón No. SUB 35215 del 19 de abril de 2017, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación; (ii) la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 68337 del 18 de mayo de 2017 y DIR 20266 del 24 de enero de 2018 , por medio de las cuales Colpensiones resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con el “…75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, esto es, entre el 01 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo

dentro del último año de servicios, esto es, entre el 01 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y todos aquello devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que par el caso concreto son: sueldo, sobresueldo, remuneración por servicios prestados, pago auxilio de transporte, prima de navidad, pago de subsidio unidad familiar, prima de vacaciones y subsidioMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 2

de alimentación, prima de servicios, prima de riesgo, prima capacitación profesional, prima de seguridad y todos aquellos que apliquen …” (f.55). Así mismo solicita que se pague las diferencias de las mesadas pensionales entre el valor inicial reconocido y aquel que resulte de la reliquidación, debidamente actualizadas; se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187 y 192 del CPACA y se condene al pago de intereses moratorios, gastos, costas y agencias en derecho.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 28 de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 2017.

Afirma que la Resolución No. SUB 35215 del 19 de abril de 2017 le reconoció pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% del IBL de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, bajo los parámetros

Afirma que la Resolución No. SUB 35215 del 19 de abril de 2017 le reconoció pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% del IBL de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Señala que interpuso reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión; recursos que fueron resueltos por las Resoluciones Nos. SUB 68337 del 18 de mayo de 2017 y DIR 20266 del 24 de enero de 2018.

Indica que los argumentos señalados por Colpensiones para negar la reliquidación de la pensión especial de vejez para los trabajadores del INPEC teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales “…fue la aplicación del concepto BZ 2016_12621699 del 26 de octubre de 2016, la cual establece que la forma de liquidar las pensiones de los funcionarios del INPEC, es definitivamente las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos con los factores salariales que se encuentran estipulados en el Decreto 1158 de 1994” (f. 57); sin embargo, se deja de lado que el demandante es beneficiario de la Ley 32 de 1986, la cual se le debe dar aplicación en su integridad con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 3

la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 3

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 1 y 96 de la Ley 32 de 1986, 45 del Decreto 1045 de 1978, 11 del Decreto 407 de 1994 y el acto legislativo 01 de 2005.

Argumenta que se viola el alcance de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, que establecen de manera especial y concreta el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, del cual es beneficiario el demandante, por lo que no es proced ente que se efectúe una “…interpretación distinta a lo allí dispuesto, dado que sí bien en el particular se procedió mediante Resolución No. SUB 30542 del 4 de abril de 2017 a reconocer la pensión de vejez al demandante con dicho sustento normativo, no es aplicada en su integridad.” (f. 59).

Alega que mediante mandato Constitucional se dispuso de manera clara y expresa que los miembros del cuerpo de Custodia y V igilancia Penitenciaria Nacional – INPEC, que se encontraran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se le debían respetar sus derechos adquiridos, por lo que la pensión de jubilación debió ser reconocida con la normatividad anterior, esto es la Ley 32 de 1986 y los Decretos 1045 de 1978 y 407 de 1994.

que la pensión de jubilación debió ser reconocida con la normatividad anterior, esto es la Ley 32 de 1986 y los Decretos 1045 de 1978 y 407 de 1994.

Anota que Colpensiones realiza una interpretación errónea al no reliquidar la pensión con el último año de servicio con todos los factores salariales, pues aplica la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 , disposiciones que no le resultan aplicables a las prestaciones reconocidas a los miembros del INPEC; por lo que su pensión se debe liquidar bajo la normatividad de la Ley 32 de 1986 con los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

4. Contestación de la demanda

La Entidad accionada contestó la demanda (f. 92s) y se opuso a las pretensiones como quiera que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a derecho pues aplicó las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Indica que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría n los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como ta sa de reemplazo) delMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 4

régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

a este indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en l a Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquid ación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

De igual forma, aduce que se debe observar el principio de sostenibilidad fiscal y financiera sin que se pueda “causar una mayor erogación de pagos del estado en favor de terceros, a través de reliquidaciones pensionales” (f.110).

Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe”, “genérica o innominada” e “inexistencia del derecho reclamado” (f. 111s).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 13 de marzo de 2020 (f. 136s) en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho.

El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 13 de marzo de 2020 (f. 136s) en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho.

Luego de exponer las normas e interpretaciones aplicables a la transición de las pensiones de Alto Riesgo, concluyó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional tienen derecho a pensionarse en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en lo referente a edad y tiempo de servicios, siempre y cuando hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia de los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, y en lo que tiene que ver son “el ingreso base de liquidación debe seguirMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 5

las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994” (f.146vto).

Señala que al demandante se le debe liquidar la pensión conform e lo señala la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Por último, el a quo resuelve condenar en agencias en derecho, teniendo en cuenta la sentencia del 7 de abril de 2016, del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A”, que establece la tesis objetiva para su fijación.

6. Recurso de apelación

en cuenta la sentencia del 7 de abril de 2016, del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A”, que establece la tesis objetiva para su fijación.

6. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación (f. 151s), como quiera que considera que el a quo incurre en una errónea aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no resulta aplicable al demandante, por cuanto, se pensionó “bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en virtud del parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005”.

Cita diversos pronunciamientos judiciales que apoyan sus pretensiones y establece que ha sido reiterada la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado en donde señala que al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, tiene derecho a que en la liquidación de la pensión de vejez se tengan en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1045 de 1978.

Insiste que el demandante tiene derecho a que se reconozca la pensión conforme lo señala la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de l o devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 446 de 1994.

Por último aclara que tampoco le resulta aplicable el último pronunciamiento del Consejo de Estado por el cual se unificó la forma en que se reconocen las pensiones conforme la Ley 33 de 1985, ya que la entidad

1994.

Por último aclara que tampoco le resulta aplicable el último pronunciamiento del Consejo de Estado por el cual se unificó la forma en que se reconocen las pensiones conforme la Ley 33 de 1985, ya que la entidad realiza los descuentos correspondientes a los factores enlistados en la norma.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 6

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.158) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 161), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de con clusión, en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (f. 165s)

El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

7.2. Entidad demandada (f. 185s)

Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda frente a que se aplicó la Ley 32 de 1986 en la liquidación del de mandante y que “…para liquidar el IBL de la prestación, se dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19

que “…para liquidar el IBL de la prestación, se dio cumplimiento al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994…”, razón por la cual la prestación se encuentra ajustada a derecho y no es procedente la reliquidación de la prestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesari o decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento del ad quem,Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 7

razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar (i) si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcular aplicando la Ley 32 de 1986 con los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, sin atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional; y por

Decreto 1045 de 1978, sin atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional; y por tanto, no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994; y ii) Si resulta procedente la condena en costas (agencias en derecho) en primera instancia.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señaló en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 8

general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del me ncionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le

establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que

2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacio nal Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Persona l del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01

Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2018-00578-01 Pág. No. 9

establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rige a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,