TA CUN - 11001-33-35-024-2018-00587-01-(21-02-2023)

RECONOCER Y PAGAR LA TOTALIDAD DE SALARIOS POR TRABAJAR DE FORMA PERMANENTE EN JORNADA NOCTURNA, TIEMPO EXTRAORDINARIO Y EN DOMINICALES Y FESTIVOS – Hospital Militar Central.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. E-00022-2018004580 del 25 de mayo y E -00022-2018007323 del 17 de agosto de 2018, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL

de agosto de 2018, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar la totalidad de salarios por trabajar de forma permanente en jornada nocturna, tiempo extraordinario y en dominicales y festivos, a partir del 1º de enero de 2013, con la correspondiente incidencia salarial y prestacional, incluidos los aportes a seguridad social.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses m oratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1 Folios 108 a 131 del expediente.2

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, en el cargo de Auxiliar de Servicios en cuidados intensivos pediátricos, desde el 1º de junio de 1988.

La demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, en el cargo de Auxiliar de Servicios en cuidados intensivos pediátricos, desde el 1º de junio de 1988.

La accionante labora bajo el sistema de turnos, previamente programados por la entidad.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL presta sus servicios de salud de forma permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo cual sus trabajadores con funciones mi sionales o propias de la entidad deben laborar habitualmente todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados, que son de descanso obligatorio por disposición legal.

La jornada nocturna inicia a las 6:00 pm y culmina a las 6:00 am del día siguiente, y se remunera en 35% de recargo adicional, tal como lo prevé el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Para el pago que consagra el artículo 39 ibidem el trabajador debe laborar de forma permanente los días domingos y festivos, considerados de descanso obligatorio.

La programación de turnos en la entidad se maneja por medi o de planillas mensuales, por áreas o servicios y por mes calendario. Al respecto, explicó de forma sucinta la información que contienen dichos documentos.

Afirmó que los pagos por recargo nocturno, dominicales y festivos laborados por la accionante se pagan en el mes siguiente, a excepción del trabajo suplementario trabajado en diciembre, el cual se paga en ese mismo mes, “por esa razón, normalmente no aparecen pagos en enero por este concepto”.

La entidad no paga en debida forma los recargos nocturnos , festivos ni

suplementario trabajado en diciembre, el cual se paga en ese mismo mes, “por esa razón, normalmente no aparecen pagos en enero por este concepto”.

La entidad no paga en debida forma los recargos nocturnos , festivos ni domingos, porque los liquida con horas de trabajo, cuando la ley ordena pagar por días laborados.

Los pagos recibidos por concepto de prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías y aportes a los sistemas integral de Seguridad Social y Parafiscales fueron liquidados con un salario inferior, porque de su base se excluyó el salario cancelado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días dominicales y festivos.3

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A partir de mayo de 2018 la entidad empezó a realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social con algunos factores y salarios adicionales devengados diferentes al sueldo básico , conforme lo ordena el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

El 17 de abril de 2018 la accionante solicitó el pago de los derechos reclamados en la demanda, lo cual fue negado a través de los actos enjuiciados.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 2º, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 2º, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336. - Leyes 4ª de 1992, 100 de 1993 (art. 18), 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006. - Decretos Ley 2400 de 1968, 3135 de 1968, 1042 de 1978 , 1045 de 1978 y 2701 de 1988. - Decreto 1158 de 1994.

Adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos, por cuanto fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y porque contienen una insuficiente motivación.

Explicó que en el HOS PITAL MILITAR CENTRAL el trabajador labora en jornada nocturna todos los días de la semana. Sin embargo, la entidad no paga los recargos a que tiene derecho, ni “ aplica dichos conceptos dentro del criterio universal de ‘salario’ y que fija la base para la liquidación y pago de los demás derechos de origen laboral” . Al respecto, hizo alusión al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1º de la Ley 51 de 1983.

Mencionó que el pago de los salarios de los empleados públicos del sector defensa se regulan por lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y normas que periódicamente las desarrollan. Por su parte, el Decreto Ley 2701 de 1988 únicamente consagra el régimen prestacional de dicho personal.

Manifestó que luego de una “conquista laboral” de ASEMIL, a los trabajadores

periódicamente las desarrollan. Por su parte, el Decreto Ley 2701 de 1988 únicamente consagra el régimen prestacional de dicho personal.

Manifestó que luego de una “conquista laboral” de ASEMIL, a los trabajadores del Hospital se les empezó a reconocer los salarios por trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio. No obstante, la entidad “ no ha querido progresar en la aplicación integral de dicho concepto salarial”, dado que esos conceptos los paga y liquida con base en normas que rigen a los empleados públicos del país, correspondiente al Decreto Ley 1042 de 1978.

Sostuvo que la entidad demandada de forma equivocada solo tiene en cuenta lo previsto en el régimen salarial y prestacional especial establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988, excluyendo la norma general, por lo que se abstiene de aplicar lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 respecto al recargo por4

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

jornada nocturna, tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio, que constituye salario y debe aplicarse para todos los efectos.

Sobre lo anterior aclaró que el Decreto Ley 2701 de 1988 “ no contiene ningún concepto que determine qué es o qué se considera como salario para efectos prestacionales”, pues solo señala “ qué factores prestacionales se tienen en cuenta para liquidar determinados derechos devengados por esos servidores públicos, regid os por un sistema prestacional distinto que se supone más favorable”. Por lo anterior, debe aplicarse dicha norma de forma conjunta y

cuenta para liquidar determinados derechos devengados por esos servidores públicos, regid os por un sistema prestacional distinto que se supone más favorable”. Por lo anterior, debe aplicarse dicha norma de forma conjunta y armónica con el Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del marco de referencia consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, así como lo previsto en el artículo 30 del Código Civil.

Aseveró que cuando el Decreto Ley 2701 determina cómo se reconoce, liquida y paga una determinada prestación, “ lo hace para indicar cuáles de los factores salariales devengados con base en dicha normatividad, se deben tener en cuenta y no para excluir el concepto salarial que la norma general (artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978) ya dispuso considerar”.

Consideró que la aplicación de ambas normas debe evaluarse y desarrol larse con fundamento en el principio constitucional de favorabilidad.

Adujo que tiene derecho a devengar todos los recargos por jornada nocturna y días de descanso obligatorio con la respectiva incidencia para las liquidaciones de sus prestaciones sociales y los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Precisó que los aportes al Sistema de Seguridad Socia l son cancelados por el Hospital en forma disminuida, porque para su liquidación y pago excluye varias partidas computables establecidas en la Ley, desconociendo lo establecido en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año.

Por lo anterior, argumentó que el incumplimiento de las normas disminuye la base salarial con la cual la entidad debe liquidar los aportes.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Por lo anterior, argumentó que el incumplimiento de las normas disminuye la base salarial con la cual la entidad debe liquidar los aportes.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que la accionante se desempeña como emplead a pública del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional y

2 Folios 141 a 147 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

dispone en forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.

Manifestó que los salarios causados por trabajo en jornada nocturna, jornada extraordinaria, y en días dominicales y festivos, así como su incidencia salarial , no están consagrados para liquidar prestaciones sociales, por lo que no le asiste derecho a los conceptos reclamados.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tie nen descanso obligatorio y la remuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio , y en todo caso cualquier derecho se encuentra

teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio , y en todo caso cualquier derecho se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que a la accionante le resulta aplicable lo previsto en el Decreto 160 de 2014.

Señaló qu e el trabajo dominical o festivo que se presta ocasionalmente, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Por su parte, si la labor no corresponde a la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la “ Circular No. 041”, lo cual solo procede para “ los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1.254 de marzo 9 de 2.000” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Cor poración, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veinticuatro (24 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021 declaró parcialmente

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Veinticuatro (24 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021 declaró parcialmente probada la excepción de falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, declaró no probada la excepción de prescripción y accedió al

3 Folios 298 a 310 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

reconocimiento de los emolumentos solicitados únicamente en lo que respecta al pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2018 , con fundamento en lo siguiente:

Para llegar a esas conclusiones, e xplicó que de acuerdo con el material probatorio aportado, el Hospital ha venido reconociendo a la demandante los valores por concepto de dominicales, festivos, y recargos nocturnos desde enero de 2013. Adicionalmente, se le han reconocido días compensatorios, libres y vacaciones.

Afirmó que la accionante se rige por lo previsto en los artículos 27, 29, 53 y 56 del Decreto Ley 2701 de 1988 , en los cuales no se encuentra la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por tr abajo suplementario o de horas extras, ni el realizado en trabajo nocturno.

Mencionó que respecto al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, con base en lo previsto en el Decreto

de horas extras, ni el realizado en trabajo nocturno.

Mencionó que respecto al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, con base en lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, la demandante tiene derecho a la inclusión de la remuneración por trabajo suplementario, de horas extras o el realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2018 , sin aplicar prescripción, en atención a lo manifestado por el Ministerio de Protección Social en el Concepto 00028 del 9 de enero de 2006 y lo establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Adicional a lo anterior, adujo que las cotizaciones deben efectuarse de conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10º de la Ley 1122 de 2007.

Por otra parte, manifestó que “ en cuanto al pago de Parafiscales, la entidad afirma que han sido debidamente pagados, sin que exist a prueba dentro del expediente, que demuestre lo contrario, razón por la cual no se accederá a dicha pretensión”.

IV.LOS RECURSOS

4.1 PARTE DEMANDANTE4

Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

4.1 PARTE DEMANDANTE4

Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

4 Folios 314 a 318 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario se demostró que el Hospital no liquidó la totalidad de los salarios a que tiene derecho por trabajo en dominicales y festivos, dado que los calcula en horas y no días, razón suficiente para proferir condena.

Cuestionó que si el demandante “ cumple turnos rotativos de 12 horas diarias de trabajo cada quince días en los fines de semana, cuál podría ser la razón para que se paguen menos horas” (sic).

En cuanto a la reliquidación de todas las prestaciones percibidas por la demandante, teniendo como base los salarios percibidos por trabajo en días domingos o festivos, en jornada extraordinaria o nocturna, adujo que la entidad se abstiene de incluir el tr abajo realizado en días domingos y festivos como factor salario, por la aplicación errada del régimen aplicable consagrado en el Decreto Ley 2701 de 1988.

Mencionó que resulta inexplicable que a la situación de la señora CABRERA GUERRERO se aplique lo previsto en los artículos 33 y siguientes del Decreto Ley 1042 de 1978, a excepción de lo establecido en el artículo 42, que concluye que los aspectos regulados en los artículos mencionados son salario para todos

GUERRERO se aplique lo previsto en los artículos 33 y siguientes del Decreto Ley 1042 de 1978, a excepción de lo establecido en el artículo 42, que concluye que los aspectos regulados en los artículos mencionados son salario para todos los efectos, lo cual vulnera lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Afirmó que se debe aplicar lo consagrado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, que establece que además de la asignación básica existen otros factores que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto Ley 2701 de 1978.

Mencionó que el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año, en armonía con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, señala de forma taxativa que el trabajo en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, hace parte de la base salarial para liquidar aportes a pensión.

Explicó que aunque el A quo aplicó las normas anteriormente mencionadas, no hizo alusión a la bonificación por servicios p restados, “ la cual, está expresamente contenida en las disposiciones citadas”.

4.2 PARTE DEMANDADA5

Inconforme con la decisión, el HOSPITAL MILITAR CENTRAL interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque, al considerar que el régimen prestacional al cual se encuentra sometido la accionante es el consagrado en el Decreto Ley 2701 de 1988 (art. 53), el cual no incluye el trabajo suplementario

5 Folios 311 a 313 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

el Decreto Ley 2701 de 1988 (art. 53), el cual no incluye el trabajo suplementario

5 Folios 311 a 313 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ni los dominicales y festivos para la liquidación de los aportes a salud, pensión y riesgos laborales.

Manifestó que no está de acuerdo con el fallo, de no declarar prescripción alguna, sobre los factores salariales, porque está configurada la prescripción de la remuneración por recargo nocturno, dominicales y festivos, la cual surge por el paso del tiempo y la inactividad de la demandante y “ sí el derecho principal se sofocó, esta misma suerte sufre la incidencia que pudieron trasmitir frente a los aportes al régimen de pensiones” . Al respecto, hizo alusión a la sentencia del 26 de marzo de 2009 proferida por el H. Consejo de Estado, radicado No. 25000 -23-27-000-2002-00422-01 (16257), sob re la prescripción de los aportes a seguridad social, por ser contribuciones parafiscales.

Además, efectuó cotizaciones a seguridad social conforme a la ley, por lo cual solicita que se revoque la orden de indexar los aportes, en caso de que se mantenga la decisión de efectuarlos.

Por tal motivo, concluyó que “ no existe fundamento para ordenar la reliquidación de esos aportes y/o cotizaciones, además, se precisa que sobre tales aportes se presenta el fenómeno de la prescripción”.

V.PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA

reliquidación de esos aportes y/o cotizaciones, además, se precisa que sobre tales aportes se presenta el fenómeno de la prescripción”.

V.PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La demandante6 realizó un recuento del avance a lo largo de los años para el reconocimiento y pago de los salarios por trabajo en tiempo extraordinario, en días domingos y festivos y en jornada nocturna, a partir de la creación del sindicato ASEMIL. Por lo anterior, solicitó que se aplique de forma armónica e integral tanto lo previsto en las normas que regulan la remuneración salarial de los servidores del Estado (Decretos Ley 1042 y 1045 de 1978, Ley 4ª de 1992 y decretos anuales qu e expide el Gobierno Nacional), como las normas especiales, en el caso en particular lo previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL 7 insistió en que el régimen prestacional del demandante es el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, en el cual se señalan expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales. Al respecto, transcribió apartes del recurso de apelación presentado.

VI.CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

6 Folios 332 a 334 del expediente. 7 Folios 329 a 331 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7 Folios 329 a 331 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. CUESTIÓN PREVIAPRESCRIPCIÓN

El artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 respecto a la prescripción de los derechos del régimen prestacional de los servidores públicos establece que:

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102 dispuso:

ARTÍCULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decre to, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Adicional a lo anterior, se tiene que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala:

empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Adicional a lo anterior, se tiene que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala:

ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

La norma anterior fue desarrollada por el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 3°. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN . La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)

Con fundamento en lo anterior se procede a verificar la situación en particular:10

2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)

Con fundamento en lo anterior se procede a verificar la situación en particular:10

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La demandante presentó reclamación administrativa ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL el 17 de abril de 2018, a través de la cual solicit ó el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, tiempo extraordinario, así como de los días dominicales y festivos , dado que laboró de forma habitual y permanente en esos días, y su incidencia salarial.

La entidad dio respuesta a la solicitud a través del Oficio No. E -000222018004580 del 25 de mayo de 2018.

Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2018 la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, el cual fue decidido mediante el E-00022-2018007323 del 17 de agosto de 2018 , confirmando lo resuelto en el oficio recurrido y rechazando por improcedente el recurso de apelación.

El 26 de octubre de 2018 la demandante presentó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 196 Judicial I para Asuntos Adm inistrativos. Mediante audiencia del 11 de diciembre de 2018 dicha entidad declaró fallida la audiencia de conciliación.

La accionante presentó demanda ante esta jurisdicción el 19 de diciembre de 2018.

audiencia del 11 de diciembre de 2018 dicha entidad declaró fallida la audiencia de conciliación.

La accionante presentó demanda ante esta jurisdicción el 19 de diciembre de 2018.

Así las cosas, ocurrió la prescripción de los derechos reclamados en el presente asunto causados con anterioridad a los 3 años previos a la petición inicial ( 17 de abril de 2018 ), motivo por el cual, únicamente se analizarán los cargos relacionados con los derechos que puedan haber sido causados con posterioridad al 17 de abril 2015 , a excepción de los aportes a pensión que pueden reclamarse en cualquier tiempo.

El tema de imprescriptibilidad de aportes a seguridad social fue analizado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, en la cual dijo que “no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio p ro operario, no regresividad y progresividad”.

6.3. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a establecer:

1. Si el recargo por laborar en días domingos y festivos, y en jornada nocturna, se debe reconocer y pagar por días y no por horas laboradas ; y, si la señora11

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

se debe reconocer y pagar por días y no por horas laboradas ; y, si la señora11

Radicado No.: 11001-33-35-024-2018-00587-01

Demandante: BLANCA INÉS CABRERA GUERRERO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CABRERA GUERRERO tiene derecho a la reliquidación del pago recibido por ese concepto;

1. Si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos tienen el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión.

1. Si es procedente tener en cuenta en el ingreso base de cotización en seguridad social de la demandante el recargo por concepto de jornada nocturna, y dominicales y festivos desde su vinculación hasta mayo de 2018.

6.4. TESIS DE LA SALA

Considera la Sala que debe modificar la sentencia de primera instancia , toda vez que:

1. El trabajo efectuado en dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos a favor de la demandante debe ser liquidado con base en las horas debidamente acreditadas, tal como se explicará ulteriormente. No se observa que se adeude suma alguna por esos conceptos. Por tal razón, no prospera la reliquidación solicitada.

1. El Decreto Ley 2701 de 1988, aplicable a la accionante, no tuvo en cuenta los dominicales ni festivos para la liquidación de las prestaciones sociales.

1. En cuanto a los aportes para pensión, procede su inclusión, por cuanto la demandante se rige para el efecto por lo previsto en la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

1. En cuanto a los aportes para pensión, procede su inclusión, por cuanto la demandante se rige para el efecto por lo previsto en la L