TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00312-01-(06-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-024-2019-00312-01

DEMANDANTE : ESPERANZA CANTOR SUÁREZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO / FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Asunto : Reliquidación pensión invalidez / Descuentos en salud

SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal 1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señora ESPERANZA CANTOR SUÁREZ, en contra de la sentencia con calenda nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare la nulidad de la Resolución N° 3918 del 9 de mayo de 2019 por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de invalidez.

• Que se declare la nulidad de la Resolución N° 3918 del 9 de mayo de 2019 por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de invalidez.

• Que se declare la existencia y la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto de la solicitud elevada el 16 de noviembre de 2018 bajo el N° 20180323407282 en el cual requirió el reintegro o devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

• Que, como consecuencia de la s anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condene al extremo pasivo a:

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 2 de 21 a.- Reajustar la liquidación de la pensión de invalidez incluyendo todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional en los 10 años anteriores al retiro, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

b.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mes adas adicionales de junio y diciembre de cada año desde la causación hasta la sentencia.

c.- Ordenar suspender los descuentos por seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

b.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mes adas adicionales de junio y diciembre de cada año desde la causación hasta la sentencia.

c.- Ordenar suspender los descuentos por seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

• Que reconozca y pague las diferencias , se ordenen los reajustes de ley a los valores que correspondan -indexación-, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y se condene en costas y agencias procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que la señora ESPERANZA CANTOR SUÁREZ nació el 23 de julio de 1960 y laboró como Docente al servicio del Estado, y en entidades privadas; se retiró por invalidez el 31 de diciembre de 2017.

• Que se determinó la pérdida de la capacidad laboral del 74,6%, origen común, a partir del 3 de agosto de 2016.

• Que mediante Resolución N° 6847 del 31 de julio de 2016 se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de la asignación básica.

• Que el primer pago efectuado de la pensión, donde se incluyeron las mesadas atrasadas, se hizo un descuento por concepto de aportes en un lapso en que la docente no fue beneficiaria de recibir servicio alguno por este concepto porque aún no se había reconocido la pensión de jubilación (reconoce que se había causado formalmente, pero no se había materializado ). Desde el primer pago se vienen

docente no fue beneficiaria de recibir servicio alguno por este concepto porque aún no se había reconocido la pensión de jubilación (reconoce que se había causado formalmente, pero no se había materializado ). Desde el primer pago se vienen efectuando descuento en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

• Que el 24 de abril de 2019 elevó solicitud bajo el N° E-2019-71376/ 2019-PENS730848 ante FONPREMAG para la revisión y ajuste del reconocimiento de la pensión de invalidez; mediante Resolución N° 3918 del 9 de mayo de 2019 se negó la petición de reliquidación.11001-33-35-024-2019-00312-01

Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 3 de 21 - Que el 16 de noviembre de 2018 elevó solicitud bajo el N° 20180323407282 ante la FIDUPREVISORA S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para en las mesadas adicionales; al momento de presentar la demanda, la entidad no dio respuesta a la petición.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que, teniendo en cuenta la adquisición del estatus pensional de la actora, es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que conlleva la aplicación de lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme a las excepciones consagrada s en el artículo 279, preservando la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989, reconociéndose los factores salariales no incluidos en la liquidación.

las excepciones consagrada s en el artículo 279, preservando la aplicación del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989, reconociéndose los factores salariales no incluidos en la liquidación.

Expresó, que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales; un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso, al tratarse de un descuento de 14 meses por año, cuando son 12 meses de servicio.

1.3.2. Entidad demandada – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio

Indicó, en relación a la reliquidación de la mesada pensional, que con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, solo se deben tener en cuenta, para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y económica; en igual forma, sobre la prima de navidad, puso de presente que además de no estar prevista en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, no constituye salario sino que corresponde al ámbito de las prestaciones sociales (Decretos 1045 de 1978 y 3135 de 1968 en su artículo 5º).

Expresó, en lo relativo a los descuentos en salud, que con fundamento en lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización

de 1978 y 3135 de 1968 en su artículo 5º).

Expresó, en lo relativo a los descuentos en salud, que con fundamento en lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situación que conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud; y de las normas que ampliaron el descuento, no implicaron que aquel no pueda efectuarse sobre las mesadas adicionales.11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 4 de 21 1.3.2. Entidad demandada – Fiduciaria La Previsora S.A.

Se pronuncia en idéntica forma a la dada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda2, se resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo activo, consideró:

“(…) Basten las anteriores consideraciones para concluir que en el caso que ocupa la atención del Despacho, la entidad demandada liquidó en debida forma la pensión de invalidez de la actora, como en efecto acaeció al no incluir los factores de prima de vacaciones y prima de alimentación, por no hallarse estos dentro del Decreto 1158 de

atención del Despacho, la entidad demandada liquidó en debida forma la pensión de invalidez de la actora, como en efecto acaeció al no incluir los factores de prima de vacaciones y prima de alimentación, por no hallarse estos dentro del Decreto 1158 de 1994, por lo que sin mayores disquisiciones se absolverá a la pasiva de la pretensión de liquidación pensional de invalidez.

En conclusión, los Docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde ahora como porcentaje de cotización para salud el 12% del valor de la mesada pensional, ordinaria o adicional de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003.

De la normatividad expuesta y de su análisis, es completamente viable el descuento del 12% de las mesadas ordinarias y adicionales, pues la prestació n está condicionada a los principios de eficacia, eficiencia, universalidad y solidaridad; cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pension al lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes puedan aspirar a obtener idéntico derecho.

De otra parte, es de aclarar, que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, dicha normativ idad, no guarda relación con el régimen que cobija a los Docentes, dado que el mismo, reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones como créditos , deudas y cuotas

Leyes 71 y 79 de 1988 y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones como créditos , deudas y cuotas destinadas a Asociaciones Gremiales, Cooperativas y Fondos de Empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, como lo son los servicios de salud, aspecto que no modificó en p arte alguna la Ley 91 de 1989 o el régimen de pensiones sufragadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)” (Énfasis del texto)

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señora ESPERANZA CANTOR SUÁREZ, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 115 a 117 del expediente, solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia, accediéndose a las pretensiones en su lugar, argumentó:

“(…) 1El Juzgado afirma cuando realiza el análisis del CASO CONCRETO que lo solicitado en la demanda son la inclusión de factores salariales devengados en los 10 años

2 Folios 106 a 114.11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 5 de 21 anteriores al retiro no siendo correcto verificada las pretensiones de la demanda, me permito transcribir el aparte: (…) 2Adicional a lo anterior nuevamente el despacho argumenta que en los supuestos de hecho afirmativos que la pasiva no incluyo los factores devengados en los 10 últimos

permito transcribir el aparte: (…) 2Adicional a lo anterior nuevamente el despacho argumenta que en los supuestos de hecho afirmativos que la pasiva no incluyo los factores devengados en los 10 últimos años del status pensional, como PRIMA DE VACACIONES y en algunos años PRIMA DE ALIMENTACIÓN de la siguiente forma: (…) Lo anterior para establecer que existe un yerro en las apreciaciones realizadas por el juzgado de primera instancia, en razón a que no estamos solicitando factores devengados que serían todos incluso sobre los que no se coti zó, si no que por el contrario solicitamos como es su derecho constitucional la inclusión de todos los factores sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad social y en ese sentido se evidencia en el certificado de factores salariales que sobre la PRIMA DE ALIMENTACIÓN y la PRIMA DE VACACIONES, se realizó tal deducción. (…) Ahora bien a pesar de que los jueces y magistrados están obligados a seguir los pronunciamientos unificados de los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones no es me nos cierto que pueden apartarse de dichos mandatos al evidenciar que los mismos van en contra de los convenios internacionales que han sido ratificados por Colombia y que son de prevalencia ante la legislación interna de un país, y en ese sentido realizar un control de convencionalidad, no solo de la convención sino de todos los elementos que hacen parte del corpus iuris internacional en la medida que no están siendo aplicados.

Por lo tanto, solicito se analice el presente dando aplicación al principio con stitucional de favorabilidad… (…) La Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al

siendo aplicados.

Por lo tanto, solicito se analice el presente dando aplicación al principio con stitucional de favorabilidad… (…) La Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuent os para salud en las mesadas adicionales. Un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 2 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud. (…) Solicito a su honorable despacho se revoque la condena en costas en caso de no acceder a las pretensiones de la demanda pues en todo el proceso nunca se ha probado la temeridad y mala fe por parte de este extremo procesal. (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Alegatos

La parte demandante y el extremo pasivo en escritos visibles en los folios 131 a 132 y 134 a 138 del expediente, radicados el 23 de marzo y 5 de abril de 2021 , respectivamente, mediante correo electrónico, present aron los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, en donde reiteraron los argumentos esgrimidos en primera instancia y en el recurso de apelación incoado.

1.7. Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público presentó concepto visible en los folios 140 a 151

argumentos esgrimidos en primera instancia y en el recurso de apelación incoado.

1.7. Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público presentó concepto visible en los folios 140 a 151 del expediente, radicado el 20 de abril de 2021 -mediante correo electrónico -, solicitando se revoque la decisión adoptada en primera instancia , accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en concreto, lo relativo a los descuentos, concluyó:11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 6 de 21 “(…) De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas aportadas y con los razonamientos expuestos en este concepto, se encuentra que no es procedente la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante en la forma solicitada, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, devengados durante los último 10 años anteriores a la obtención del estatus de pensionada, concretamente la prima de vacaciones y la prima de alimentación, razón por la cual no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de la que se encuentra investido el acto administrativo demandado, en lo que a este tema se refiere.

Igualmente, para esta Agencia del Ministerio Público, la actora tiene derecho a que se le reintegren los valores correspondientes al 12% del descuento efectuado por la Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre las mesadas adicionales por concepto de ap ortes para

le reintegren los valores correspondientes al 12% del descuento efectuado por la Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre las mesadas adicionales por concepto de ap ortes para salud, desde su reconocimiento , puesto que la Ley 43 de 1984 y el Decreto 1073 de 2003, prohíben expresamente que se efectúen descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, y en lo que respecta a la mesada adicional de junio, hacemos extensi va dicha prohibición por interpretación analógica, de justicia, equidad e igualdad, y además porque la razón que orientó al legislador para la creación de estas mesadas es superar o compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, así mismo, es procedente la orden en el sentido de que se suspendan de manera inmediata tales descuentos . (…)” (Énfasis del texto)

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los problemas jurídicos

Los problemas jurídicos por resolver se contrae n a determinar : a.- Si es dable revocar la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones, y en su luga r, ha de reconocerse a la señora ESPERANZA CANTOR SUÁREZ la reliquidación de la pensión de invalidez, en los términos solicitados en la demanda; b.- Si a los docentes oficiales pensionados, en los lineamientos previamente establecidos, se les debe realizar los descuentos a las mesadas adicionales, con destino al régimen contributivo de salud, en el porcentaje objeto de litis. En caso negativo, es de analizar si es procedente ordenar la suspensión y el reintegro de los

establecidos, se les debe realizar los descuentos a las mesadas adicionales, con destino al régimen contributivo de salud, en el porcentaje objeto de litis. En caso negativo, es de analizar si es procedente ordenar la suspensión y el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales y; c.- Es procedente la condena en costas.

2.2. Los hechos probados

a.- La Subsecretaría de Gestión Institucional de la Secretaría de Educación del Distrito, mediante Resolución N° 2068 del 6 de diciembre de 20173, retiró del servicio, por invalidez, a unos docentes -entre ellos la demandantepertenecientes a la planta de personal de la Secretaría de Educación, con fecha de retiro del 31 de diciembre de 2017, con 74,6% de pérdida de la capacidad laboral.

b.- La Secretaría de Educación del Distrito – Dirección de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. , mediante Re solución N° 6847 del 31 de julio de

3 Folios 16 a 17.11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 7 de 21 20184, resolvió reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez -Ley 100 de 1993-, fruto de la solicitud radicada el 7 de abril de 2017 bajo el N° 2017-PENS439088, donde se consideró:

“(…) Que, mediante Oficio Interno, remitido por la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación del Distrito, se recibió concepto de Medicina Laboral expedido por MEDICOL

439088, donde se consideró:

“(…) Que, mediante Oficio Interno, remitido por la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación del Distrito, se recibió concepto de Medicina Laboral expedido por MEDICOL SALUD con fecha de estructuración del 03/08/2016…, con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN , con el fin que se inicie el trámite de reconocimiento de la pensión por invalidez Ley 100 de 1993, en los términos del Decreto 1655 de 2015. (…) Que de acuerdo con el certificado expedido el 11/01/2017, por el grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación del Distrito y el Reporte de Semanas Cotizadas actualizado a 11/01/2017 por… Colpensiones-, aportados por la docente…, le registra el siguiente tiempo cotizado como docente en Propiedad, con vinculación Distrital – Sistema General de Participaciones:

ENTIDAD DONDE LABORÓ INICIO FIN DÍAS

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES10/05/1984 31/01/1985

6.197 04/03/1985 30/11/1985 18/02/1986 30/11/1986 18/02/1987 30/11/1987 01/03/1988 30/11/1988 09/02/1989 30/11/1989 23/02/1990 30/11/1990 02/04/1991 30/11/1991 03/02/1992 30/11/1992 15/02/1993 30/11/1993 01/09/1994 20/09/1994 01/02/1995 30/11/1995

02/04/1991 30/11/1991 03/02/1992 30/11/1992 15/02/1993 30/11/1993 01/09/1994 20/09/1994 01/02/1995 30/11/1995 01/02/1996 30/11/1996 01/02/1997 30/11/1999 01/02/2000 30/11/2000 01/11/2001 30/11/2001 01/02/2002 30/11/2002 01/02/2003 30/11/2003 01/01/2004 30/11/2004 01/01/2005 30/11/2005 01/01/2006 31/01/2006 01/03/2006 30/06/2006 01/11//2006 31/12/2006

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONAES SOCIALES DEL MAGISTERIO 19/01/2007 03/08/2016 3.435

Que, con base en su tiempo de cotización, la solicitud de la docente peticionaria encuadra en la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, Decreto 1655 de 2015 y demás normas concordantes.

Que de acuerdo con el certificado médico expedido por MEDICOL SALUD, dictamina que la docente…, presenta una pérdida de capacidad laboral del 74,6%, con fecha de estructuración de la invalidez del 03/08/2016.

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la docente cuenta con un tiempo cotizado de más de 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la docente cuenta con un tiempo cotizado de más de 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

Que en sujeción a lo dispuesto en el artículo 40, en su literal B de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez de la docente…, estaría calculada con base a que cuenta con 9.632 días cotizados que equivalen a 1.376 semanas acreditadas a la fecha de su status pensional y en razón a que su pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 66%; otorgándole un 54% más 22% por registrar 4.032 días correspondientes a 576 semanas adicionales acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, para un total de 75% del ingreso base de liquidación, dado que la pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. (…)

4 Folios 18 a 20.11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 8 de 21 Que la docente…, adquiere el status de pensionada el 03/08/2016, con una mesada pensional equivalente a…, qu ien al ser retirada del servicio mediante Resolución No. 2068 del 06/12/2017 desde el 31/12/2017, percibió un reconocimiento económico hasta el 30/12/2017, por lo que la efectividad de la prestación aquí reconocida será a partir del 31/12/2017.

Que el valor de la mesada pensional reconocida a la fecha de su status pensional, se

el 30/12/2017, por lo que la efectividad de la prestación aquí reconocida será a partir del 31/12/2017.

Que el valor de la mesada pensional reconocida a la fecha de su status pensional, se actualizará con el Índice de Precios al Consumidor a la fecha de efectividad de la presente prestación.

Que son disposiciones aplicables otras las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y la 962 de 2005, los Decretos 1158 de 1994, 2831 de 2005 y el 1655 de 2015, la Resolución No. 513 de 2016 y la Circular del 06/04/2016 de la Fiduprevisora S.A. (…)” (Énfasis del texto)

c.- Que la Directora de Talento Humano de la Secret aría de Educación del Distrito en Resolución N° 3918 del 9 de mayo de 20195 resolvió una solicitud de reajuste de la pensión de invalidez, incluyéndose todas las cotizaciones realizadas y certificadas, además de la suspensión del descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, elevada el 24 de abril de 2019 bajo el N° 2019-PENS-730848, negando ambas peticiones.

d.- Se observa derecho de petición elevado el 16 de noviembre de 2018 bajo el N° 201803234072826 a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en relación a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

e.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios 7, donde se evidencian que se devengaron los factores salariales, en forma proporcional, en el

descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

e.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios 7, donde se evidencian que se devengaron los factores salariales, en forma proporcional, en el período comprendido entre el 19 de enero de 2007 al 30 de agosto de 2017, que se relacionan a continuación: sueldo, prima de alimentación, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

f.- Dado lo expuesto en primera instancia, se observa del plenario que la entidad accionada realizó los descuentos para salud sobre las mesad as adicionales que percibe el extremo activo.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el problema jurídico planteado, es menester determinar el régimen normativo aplicable a la pensión de invalidez a la cual tiene derecho la demandante, de esta forma, se observa que la señora Esperanza Cantor Suárez al 1º de abril de 1994, contaba con 33 años, 8 meses y 8 días de edad y 7 años, 7 meses y 17 días de servicio, y menos de 10 años de servicio, lo que la excluye del beneficio de transición

5 Folios 28 a 29. 6 Folio 35. 7 Folios 37 a 41.11001-33-35-024-2019-00312-01 Esperanza Cantor Suárez Segunda instancia

Página 9 de 21 pensional dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no es dable la aplicación de la Ley 33 de 1985 o anteriores para el caso concreto.

Ahora bien, al encontrarse la demandante inmersa en un régimen docente , para

dable la aplicación de la Ley 33 de 1985 o anteriores para el caso concreto.

Ahora bien, al encontrarse la demandante inmersa en un régimen docente , para estimar los factores salariales que deben tenerse en cuenta para estimar un salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 de servicio, o el tiempo que le hiciere falta , dependerá del ingreso como docente, como lo preciso la sentencia de unificación del Consejo de Estado:

“(…)

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servici o público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de

cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los req uisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los req uisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados8, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19859.

47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por l a respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de le y, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios

dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de le y, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

49. Las pensiones de los docentes se liquid an de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que