TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00337-01-(30-11-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Gerardo Antonio de Salvador Ontibon

Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Expediente: 110013335024-2019-00337-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fl. 63s) contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020, por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. (f. 101s), mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Gerardo Antonio de Salvador Ontibon, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 11 de diciembre de 201 8, ante la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006,

Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo del pago de la misma. (fl. 2)”. Así mismo, solicita el reconocimiento de los intereses moratorios y que se dé cumplimiento al fallo conforme lo dispone los artículos 187 y 192 del CPACA.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 2

2. Hechos

Indica el apoderado judicial que el día 27 de abril de 2015, el demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Señala que las cesantías parciales solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 6677 del 23 de noviembre de 2015 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá.

Afirma que las cesantías parciales le fueron canceladas el 16 de marzo de 2016, por lo cual considera que transcurrieron 213 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el día 1 1 de diciembre de 201 8 solicitó ante la entidad

de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el día 1 1 de diciembre de 201 8 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Al respecto, resalta que transcurrieron tres meses sin que la entidad diera respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años” (f. 3vto).

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pero pese a ello y las diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido que el pago no pude superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01

después de radicada la solicitud, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 3

Señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” (fl. 2)

Señala que el artículo 5 de la misma norma, señala que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” (fl. 4 vto)

Agrega que el H. Consejo de Estado analizó la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y señaló que en los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un

1995 y 1071 de 2006 y señaló que en los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de ret raso. Resalta que en ese sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de dicha Corporación estableciendo el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria.

Finalmente menciona que la entidad demandada no cumplió con lo establecido en la norma, incurriendo de esta manera en la sanción establecida por la Ley.

3. Contestación de la demanda

La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – contestó la demanda en los siguientes términos (fl. 32s.):

Indica que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) , se efectúa a través de las Secretarías de Educación de la s entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces , por lo tanto, es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 4

Sostiene que el demandante solicitó las cesantías el 27 de abril de 2015, por lo tanto el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 20 de mayo de 2015, sin embargo, la misma fue expedida el 23 de noviembre

Sostiene que el demandante solicitó las cesantías el 27 de abril de 2015, por lo tanto el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 20 de mayo de 2015, sin embargo, la misma fue expedida el 23 de noviembre de 2015, razón por la que deberá ser llamada para que responda por el interregno que incurrió en mora, p ues el pago no puede ser imputable al ente pagador , ya que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

Señala que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación radicada bajo la numeración 73001-23-33-000-2014-00580-01, expresamente indicó que existe incompatibilidad entre la indexación y la sanción moratoria, así: “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y paga r en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo…”. (fl. 36)

Propone como excepciones “prescripción”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” e “improcedencia de la indexación de las condenas”. (fl. 36s)

4. La sentencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 31 de julio de 2020 (fl. 57s) en la que declaró probada la excepción

4. La sentencia recurrida

El Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 31 de julio de 2020 (fl. 57s) en la que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y condenó “a la parte actora a pagar a favor de la parte demandada, la suma de $ 658.986,15, por concepto de agencias en derecho” (fl. 62)

Indica que el pago de las cesantías se encuentra regulado por los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, cuya finalidad es “lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un procedimiento ágil que evite que reciba una suma devaluada” , por lo que la intención del legislador fue “sancionar en todo caso la morosidad de la entidad competente” (fl. 59 vto).

Advierte que l a “sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se configura a partir del vencimiento de los plazos señalados por la Ley y laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 5

jurisprudencia para que la Administración haga el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el peticionario” (fl. 60 vto).

Manifiesta que en el caso de autos está probado que el demandante elevó su solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 27 de abril d e 2015, la cual fue resuelta a través de la Resolución No. 6677 del 23 de noviembre

Manifiesta que en el caso de autos está probado que el demandante elevó su solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 27 de abril d e 2015, la cual fue resuelta a través de la Resolución No. 6677 del 23 de noviembre de 2015 (fl. 16 a 18) y el pago se efectuó el día 16 de marzo de 2016 (fl. 19). Por lo tanto, la entidad demandada tenía como plazo para resolver la solicitu d hasta el 20 de mayo de 2015; y al sumar los diez (10) días hábiles de ejecutoria el acto administrativo que debió proferirse, el 3 de junio de 2015, por lo tanto, los 45 días establecidos para que se realizará el pago o desembolso vencía el 12 de agosto de 2015.

Advierte que como quiera que la mora en el pago de las cesantías empezó a causarse a partir del 13 de agosto de 2015 y la petición de pago se radicó el 11 de diciembre de 2018 (fl. 13 y 14), en la presente controversia operó el fenómeno de la prescripción trienal, lo que significa que no hay lugar a pagar valor alguno por concepto de sanción moratoria.

5. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (fl. 63s), pues considera que la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha determinado respecto de la aplicación de la prescripción trienal “que si bien es cierto los D ecretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica de la prescripción trienal, en dicha materia [auxilio de cesantías] es de recibo

“que si bien es cierto los D ecretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica de la prescripción trienal, en dicha materia [auxilio de cesantías] es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social por aplicación analógica.” (fl. 64).

Destaca que en la presente controversia se tiene “que el demandante inició la actuación administrativa mediante petición del 27 de abril de 2015, en la que solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, y en consecuencia, por aplicación de la Ley 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 12 de agosto de 2015 para realizar el pago de las cesantías y este se hizo hasta el 16 de marzo de 2016, según el comprobante expedido por la Fiduciaria la Previs ora, lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos”. (fl. 65)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 6

Advierte que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se causó la sanción moratoria desde el 13 de agosto de 2015 al 15de marzo de 2016, luego entonces de debe un día de salario por cada día de retardo, que en este caso equivalen a 213 días.

Refiere que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se

este caso equivalen a 213 días.

Refiere que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago, por lo tanto, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se co nstituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal aún no se ha reconocido.

Insiste que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho hasta cuando se efectúa el pago, habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, ya que la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efect ivo el pago de la cesantía parcial o definitiva.

En cuanto a la condena en costas señala que éstas no nacen automáticamente contra la parte vencida, toda vez que el juez tiene la potesta d de determinar su procedencia al comprobar temeridad o mala fe y en la presente controversia sólo se pretende el reconocimiento de un derecho laboral de conformidad con la normatividad que rige la materia. De igual manera refiere que no se ha probado que la entidad demandada ha ya sufragado gastos judiciales , por lo tanto considera que no hay justificación para su imposición.

Finalmente solicita revocar y/o modificar la sentencia de primera instancia o en su defecto se decrete la prescripción parcial “respecto de los días de sanción

por lo tanto considera que no hay justificación para su imposición.

Finalmente solicita revocar y/o modificar la sentencia de primera instancia o en su defecto se decrete la prescripción parcial “respecto de los días de sanción causados entre el 1 2 de agosto de 2015 al 11 de diciembre de 2015 , días que no están afectados por la prescripción que son los causados entre el 1 2 de diciembre de 201 5 al 16 de marzo de 2016” (fl. 67)

6. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 76) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 7

Corrido el traslado para alegar (fl. 80), el Ministerio Público no rindió concepto, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fl. 104) y la entidad demandad a presentó sus alegatos de conclusión en los siguientes términos:

6.1. Entidad demandada (fl. 85)

Señala que la Secretaría de Educación, reconoció las cesantías atendiendo el turno de radicación, disponibilidad presupuestal y respetando el derecho de igualdad que gozan todos los docentes afiliados al Fomag.

Indica que la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se acoge al principio de legalidad del

igualdad que gozan todos los docentes afiliados al Fomag.

Indica que la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CDS-SUJ-SII-012-2018 y de la Corte Constitucional SU-336 del 18 de mayo de 2017.

Insiste en que el retraso lo ocasionó el ente territorial al no expedir el acto administrativo en el término otorgado por la ley, por lo que la entidad demandada no incurrió en la falta que endilga el accionante, en consecuencia, solicita se absuelva de todas las declaraciones y condenas.

Agrega que en el presente caso operó la prescripción en los términos del artículo 151 Código de Procedimiento Laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda así:

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar (i) si operó, o no, el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas a título de sanción moratoria; y (ii) si procede la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante por haber sido vencida en el proceso.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 8

derecho a la parte demandante por haber sido vencida en el proceso.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 8

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag

Respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:

➢ Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fonpremag, pues se deben a plicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, per o no contemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.

➢ De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional 3 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son a plicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y

Estado2 y la Corte Constitucional 3 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son a plicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos”. En los siguientes términos:

“(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, (…)

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015. 3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 9

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a

Radicación: 110013335024-2019-00337-01

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82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o def initivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de

45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (…)

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN

SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 10

(…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto

(…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. (…)

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto [Decreto 2831 de 2005] que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. (…)

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831

pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2 011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. (…)

3.3. Salario base de liquidación de la sanción moratoria.

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora , a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

SIN RESOLVERAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

SIN RESOLVERAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335024-2019-00337-01 Pág. No. 11

3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-(…)

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. (…)

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” (…)

234. En