TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00339-01-(15-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – Alcance / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – En cuanto a la petición del demandante en su recurso de alzada, referente a que se decla re que operó el fe nómeno de la pr escripción parcial respecto de los días de sanción causados entre el 9 de ene ro de 2016 al 30 de agosto de 2016 por no estar afectados por este fenómeno, debe anotarse que el citado interregno se e ncuentra cobijado por la pr escripción extintiva declarada en el fallo apelado, en razón a que, como ya se dijo, la reclamación de la sanción moratoria se efectuó el 8 de enero de 2019, y por ende, prescribió el derecho a percibir la sanción moratoria incluyendo el anotado período.

Problema jurídico: ¿Determinar si en el presente caso ope ra el fe nómeno prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda?

Extracto: “(…) De la anterior cita, se desprende que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el moment o en que l a obligación se hace exigible, entendiéndose como ob ligación la que se impo ne lega lmente al emplead or de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, sie ndo así, la reclamaci ón válidamente se puede rea lizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora, y en esa medida, es a

una fecha determinada, sie ndo así, la reclamaci ón válidamente se puede rea lizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora, y en esa medida, es a partir en que la administración incu rre en el incumplimiento del pa go de las cesantías que puede el administrado exigir el reconocimiento de la sanción, quedando condicionado al término pr escriptivo para reclamarla s in importar si estamos frente a cesantías definitivas o parcial es, pues po r tratarse de una penalidad y no del derecho mismo a la pr estación periódica “cesantías”, no se consideró necesario establecer diferencia alguna en la tr ascrita sentencia de unificación. (…) Acogiendo el criterio antes expuesto y con base en los parámetros determinados por el Alto Tribunal, se procede a analizar, si en el presente caso, se configuró la prescripción extintiva del derecho a percibir la sanción moratoria, y para el efecto, del acervo probator io obrante en el expediente, se extrae que el señor (…), solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 31 de julio de 2015 (…) y los 15 días para que la entidad demandada expidiera la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales vencieron el 25 de agosto de 2015, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 8 de septiembre de 2015, por estar en vigencia el C.P. A.C.A. al momento de prese ntación de la petición y los 45 días culminaron el 12 de noviembre de 2015. Por lo tanto, el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente, esto es, el 13 de novi embre de 2015. (…) Conforme al

culminaron el 12 de noviembre de 2015. Por lo tanto, el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente, esto es, el 13 de novi embre de 2015. (…) Conforme al descrito escenario fáctico, se colige que a part ir del 13 de noviembre de 2015, el demandante tenía tres años para reclamar el pago de la sanción moratoria, es decir hasta e l 13 de noviembre de 2018, y se gún se evidencia en la doc umental aportada al plena rio, él pre sentó la petición orienta da a obtener su reconocimiento, el 8 de enero de 2019, es decir, cuando ya se había vencido el término otorgado por la ley. Así las cosas, no queda duda que entre la fecha en que fue exigible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la fecha en que se elevó la reclamaci ón administr ativa, así co mo la interposición de la demanda, transcurrieron más de tres años, razón por la cual operó la prescripción extintiva sobre el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del se ñor (…) tal y como f ue advertido por el a quo, situación que impone confirmar la sentencia a pelada en cuanto decla ró proba da esta excepción propuesta por la demandada. (…) En cuanto a la petición del demandante en su recurso de alza da, referente a que se decla re que ope ró el fe nómeno de la prescripción parcial respecto de los días de sanción causados entre el 9 de ene ro de 2016 al 30 de agosto de 2016 por no estar afectados por este fenómeno, debe anotarse que el citado interregno se encuentra cobijado por la prescripción extintiva

de 2016 al 30 de agosto de 2016 por no estar afectados por este fenómeno, debe anotarse que el citado interregno se encuentra cobijado por la prescripción extintiva declarada en el fallo apelado, en razón a que, como ya se dijo, la reclamación de la sanción moratoria se efect uó el 8 de enero de 20 19, y por ende, pr escribió elderecho a percibir la sanción mor atoria incluye ndo el a notado períod o. (…) Entonces, si bien el Có digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011ordena pronunciarse en m ateria de costas, ello no implica que necesa riamente deba ser en fo rma condenatoria, sino que solo procede dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como h a sido reiterado por el C onsejo de Estado, situaciones que no f ueron demostradas en el plenario, r azón por la cual no ha lugar a c ondenar en costas al recurrente. Además porq ue no se demostró su causació n. (…) Por los mismos argumentos atrás expuestos, se revocará la condena en cos tas y agencias en derecho impuestas a la parte accionante en primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación

Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 730012333-000-2014-00580-01; Sección Segunda, Subsección “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P. César Palomino Cortés; Expediente núm. 0800123-31-0002011-00826-01. (1434-15).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-35-024-2019-00339-01

DEMANDANTE : ALEXANDER AVENDAÑO GRIJALBA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

DEMANDANTE : ALEXANDER AVENDAÑO GRIJALBA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA POR PAGO

TARDÍO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral de Bogotá – Sección segunda, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho dentro del medio de control incoado por el señor Alexander Avendaño Grijalba contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., para que se declare la existencia del acto ficto o presunto y su consecuente nulidad en relación con la petición del 8 de abril de 2019, que negó el derecho a pagar la sanción por mora.2

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Expediente Oralidad No. 2019-00339-01

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Que se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación, Ministerio de Educación nacional, le reconozca y pague la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías.

Condenar a la demandada, a que le reconozca y pague al demandante, la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía.

Asimismo, que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA., y al pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago.

Y por último que se condene en costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

El 31 de julio de 2015, el demandante por laborar como docente estatal solicitó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Mediante Resolución 3059 del 25 de mayo de 2016 expedida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le fue reconocida la cesantía y cancelada el 30 de agosto del citado año.

Al solicitarse las cesantías, el 31 de julio de 2015, el plazo para cancelar vencía el 12 de

Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le fue reconocida la cesantía y cancelada el 30 de agosto del citado año.

Al solicitarse las cesantías, el 31 de julio de 2015, el plazo para cancelar vencía el 12 de noviembre de 2015 y solo se efectuó el 30 de agosto de 2016, por lo que transcurrieron 287 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía.

El 8 de enero de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la entidad resolvió en forma ficta, ya que trascurrieron tres meses sin que diera respuesta.3

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

.-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contesto la demanda oponiendo sea todas y cada una de las pretensiones de la demandan

Refirió que la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, y la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, solo regula el pago de las cesantías y sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos del nivel general.

Así mismo, señaló que el accionante elevó ante la Secretaría de Educación de Bogotá - Dirección de Talento Humano, petición de reconocimiento y pago de sus cesantías s el

del nivel general.

Así mismo, señaló que el accionante elevó ante la Secretaría de Educación de Bogotá - Dirección de Talento Humano, petición de reconocimiento y pago de sus cesantías s el 31 de julio de 2015, razón por la cual el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver la solicitud el 25 de agosto de 2015, sin embargo, la misma fue expedida el 25 de mayo de 2016, razón por la cual deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora.

Propuso como excepción la que denominó legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, caducidad, compensación y excepción genérica.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020), declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda. Con fundamento en las siguientes razones1:

Se refirió al marco normativo que regula indemnización moratoria de las cesantías, esto es, los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la ley 1071 de

1 Fls.56-61vto..4

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2006 y sobre la manera de efectuarse el computo de la misma, trajo a colació n la Sentencia CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, luego de lo cual indicó que la sanción dispuesta en las señaladas normas se configura a partir del vencimiento de los plazos en ellas, teniendo la administración 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud respectiva, más los 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto que ordene reconocerlas y pagarlas, y los 45 días hábiles para realizar el pago, para un total de 65 o 70 días hábiles respectivamente, a partir de los cuales si no se ha efectuado el desembolso en la cuenta del peticionario, inicia el conteo de los días de mora.

Relacionó los hechos demostrado en el proceso y descendió al caso concreto señalando que el señor Alexander Avendaño Grijalba, elevó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 31 de julio de 2015, la cual fue resuelta a través de la Resoluci ón No. 359 del 25 de mayo de 2016.

Que la entidad tenía como plazo para resolver la solicitud hasta el 25 de agosto de 2015, los cuales sumados a los 10 días hábiles de ejecutoria del acto que correspondía al 9 de septiembre de 2015, y aunados a los 45 días establecidos para hacer el pago, vencía el 12 de noviembre de 2015, no obstante el pago de las cesantías parciales

al 9 de septiembre de 2015, y aunados a los 45 días establecidos para hacer el pago, vencía el 12 de noviembre de 2015, no obstante el pago de las cesantías parciales acaeció hasta el 30 de agosto de 2016, por lo que habría lugar a aplicar la sanción moratoria entre el 13 de noviembre de 2015 hasta el 29 de agosto de 2016, l que conlleva la nulidad del acto administrativo demandado.

Sostuvo que el derecho a reclamar la indemnización moratoria prescribe en 3 años, y este término empieza a contarse desde cuando se hace exigible el derecho, que para el caso bajo estudio no es otro que a partir del 13 de noviembre de 2015, luego el actor tenía hasta el 13 de noviembre de 2018 para realizar la reclamación, pero solo la efectuó el 8 de enero de 2019, y en tal orden, determinó que operó el fenómeno de la prescripción, y por tanto sin lugar a pagar valor alguno por concepto de sanción moratoria.

Por último, condenó a la parte activa de la Litis al pago de agencias en derecho.

EL R E C U R S O D E A P E L A C I O N

El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación manifestando que la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo de manera5

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reiterada ha aplicado la prescripción trienal cuando se trata de sanción moratoria por el no pago de las cesantías, e indica que la Subsección B de la Sección Segunda de la

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reiterada ha aplicado la prescripción trienal cuando se trata de sanción moratoria por el no pago de las cesantías, e indica que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 3 de diciembre de 2009, respecto a la aplicación de la prescripción trienal frente al auxilio de cesantía consideró que si bien es cierto los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica de la prescripción trienal en dicha materia, se debe aplicar la del artículo 151 del Código procesal del Trabajo. .

Trae a colación, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 sobre la presentación de la solicitud de conciliación e indicó que el término de prescripción se suspende con la solicitud de la conciliación y mencionó la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-004-16 y la Sentencia del 09 de octubre de 2017, del Consejero Ponente William Hernández Gómez.

Sustenta que el demandante inició la actuación administrativa el 31 de julio de 2015, en la que solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales y la entidad contaba hasta el 12 de noviembre de 2015 para realizar el pago de las cesantías y este se hizo e l 30 de agosto de 2016. Además asegura que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías, y cuestiona que para efectos

Estado ha venido sosteniendo que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías, y cuestiona que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente en que cesó la causación y no desde que el empleador se constituyó en mora.

Pide que, si se considera que existe prescripción respecto de todos los días de la sanción, en la medida que no se elevó la petición dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la administración se constituyó en mora, entonces se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcial respecto de los días de sanción causados entre el 9 de enero de 2016 al 30 de agosto de 2016 por no estar afectados por este fenómeno.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Mediante Auto del 2 de julio de 2021 2 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado en tiempo por el apoderado de la parte demandante.

2 Fl.746

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C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia escrita proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la excepción de prescripción extintiva del derecho y en

mil veinte (2020) por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la excepción de prescripción extintiva del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO:

a) La Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago al actor de unas cesantías parciales para reparaciones locativas, a través de la Resolución No. 3059 del 25 de mayo de 2016. En este acto administrativo se indica que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales fue elevada por la demandante el 31 de julio de 2015. Se precisó que en contra de la Resolución en cita procedía únicamente recurso de reposición, el cual podría interponerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

b) Se observa que el demandante solicitó el 8 de enero de 2019 ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, en aplicación de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y art. 4 de la Ley

reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, en aplicación de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y art. 4 de la Ley 1071 de 20063. Transcurrieron más de 3 meses sin que la demandante hubiera sido notificada de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo

3 Fls. 4-7.7

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tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 834 del CPACA.

c) Según da cuenta el recibo del BBVA aportado a folio 20, el valor reconocido por concepto de cesantía fue puesto a disposición de la demandante, el 30 de agosto de 2016.

III. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO

DE LAS CESANTÍAS.

En este punto, destaca la Sala que la parte demandante en el recurso de apelación alega que en el presente caso, la prescripción debe contarse desde el día siguiente en que cesó la causación y no desde que el empleador se constituyó en mora.

Al respecto, la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, que fijó reglas jurisprudenciales frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción, señaló lo siguiente:

jurisprudenciales frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción, señaló lo siguiente: « i)Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[13] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservanci a de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador[14] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no con sagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible , pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

4 Artículo 83 . Silencio negativo . Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido , el silencio

decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido , el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de re sponsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido a nte la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisor io de la demanda.8

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Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se co nsidera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, s í es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 , que es del siguiente tenor literal: … La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 [15], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los

[15], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. ii) Reclamación de la sanción moratoria (…)

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. (…) La tesis se abordó en forma precisa, en la siguiente providencia, entre otras, en la que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así: (…) Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…) El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir,

que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…) El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse:

De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incu mplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr de sde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.9

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Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. (…) Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente”. (Negrilla fuera del texto original ).

No obstante, pese a que en la aludida sentencia se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales sobre el cómputo de la prescripción y la norma aplicable, cual es que la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del trienio siguientes a la exigibilidad de la obligación; al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad, aspecto que a su vez quedó plasmado en la resolutiva del fallo.

Lo anterior, generó que las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal, contabilizaran de manera diferente el término de la prescripción, ya que algunos de ellos aplicaban la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidenci5, de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilidad de la

que algunos de ellos aplicaban la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidenci5, de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilidad de la obligación; mientras que otros adoptan aquella señalada en el caso concreto y la parte resolutiva6 de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, esto es, la relativa a que el fenómeno extintivo solo afecta aquellas porciones de sanción moratoria causadas antes de los tres años previos a la reclamación administrativa.

La situación antes descrita, conllevó a que el órgano de cierre de esta jurisdicción