TA CUN - 11001-33-35-024-2019-00348-01-(29-06-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – Empezó a causarse a partir del 5 de abril de 2018 hasta el 17 de febrero de 2019, toda vez que el día siguiente a esta última fecha se de jó a disposición del actor el valor correspondiente a la cesantía parcial / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES SOC IALES – De los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tal como la sanción moratoria, está a cargo del FOMAG.

Problemas jurídicos: Resolver: i) Si la asignación básica c on la que se debe calcular la sanción moratoria a la que tiene derecho el demandante, es aquella que dispuso el A quo, es decir, las de los años año 2018 y 2019, o, por el contrario, únicamente la del año 2018, fecha en la cual empezó a causarse la mora y, por lo tanto, el derecho. ii) Así mismo, si hay lugar a condenar objetivamente en costas, incluidas las agencias en derecho, a la parte accionada tal como lo ordenó el Juez de primer grado o si, por el contrario, debe exonerársele de dicha condena?

Tesis: “(…) La Sala advierte que el Juez de primer grado condenó a la accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantía parciales del actor, en un equivalente a 319 de mora, “tomando como referente el salario básico devengado en el 2018 para los

por el pago tardío de las cesantía parciales del actor, en un equivalente a 319 de mora, “tomando como referente el salario básico devengado en el 2018 para los días de mora causados en este año, y el salario del 2019 para los días de mora causados en este año”. (…) El FOMAG recurre la anterior dec isión con el argumento que la asignación básica que debe tenerse en cuenta para calcular dicha penalidad es únicamente la del año 2018, fecha en la cual se empezó a causar la mora en el pago tardío de las cesantías parciales (…) Ahora bien, la Sala advierte que comoquiera que las fechas que estipuló el Juez de primer grado para determinar cuando inició la mora por el pago tardío de cesantías y cuando se pagó la prestación, no fueron objeto del recurso de alzada, se tendrán aquellas para resolver sobre la asignación básica que debe tenerse en cuenta para calcular dicha penalidad. (…) Esta Sala de Decisión aclara a través del presente proveído que con anterioridad venía sosteniendo que, al tratarse de cesantías parciales, la asignación básica para calcular la sanción moratoria era aquella que devengaba el docente durante el tiempo que en que se causaba la moratoria, es decir, que variaba en el tiempo, según el pago de la prestación. (…) No obstante, se resalta que se modificará la posición que en providencias anteriores había sentado esta Sala de decisión sobre el tema objeto de litis con sujeción con lo expuesto por el H. Consejo de Estado, a través de las sentencias de unificación del 8 de julio de 2018 y 6 de agosto de 2020, expuestas en el numeral 6.5.1. de la presente sentencia, y en

de Estado, a través de las sentencias de unificación del 8 de julio de 2018 y 6 de agosto de 2020, expuestas en el numeral 6.5.1. de la presente sentencia, y en armonía con el principio de la confianza legítima y demás previstos en la Ley 1437 de 2011, el cual consiste en que la sanción moratoria debe liquidarse con una única asignación básica, a sa ber, aquella que esté devengado el docente al momento que empiece a causarse la mora por el pago tardío de las cesantías, sin importar que dicha mora se prolongue en el tiempo. (…) Ahora bien, entrándonos al caso, se tiene que la sanción moratoria empezó a causarse a partir del 5 de abril de 2018 hasta el 17 de febrero de 2019, toda vez que el día siguiente a esta última fecha se dejó a disposición del actor el valor correspondiente a la cesantía parcial. (…) Así las cosas, la Sala o bserva que el Juez de primera instancia indicó que la asignación básica debía ser aquella devengada por el actor durante los años 2018 y 2019, toda vez que la sanción moratoria se causó en ese lapso; sin embargo, con sujeción a la regla jurisprudencial sentada por el H. Consejo de Estado, a través de las sentencias de unificación antes expuestas, le asiste razón al ente recurrente en afirmar que la asignación básica debe ser aquella que haya devengado el demandante el momento en que empezó a causarse la mora. (…) En este orden de ideas, la Sala modificará en ese aspecto el fallo censurado. Por otra parte, la Sala resalta que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tal como la

de ideas, la Sala modificará en ese aspecto el fallo censurado. Por otra parte, la Sala resalta que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tal como la sanción moratoria, está a cargo del FOMAG. (…) Por consiguiente, la entidad llamada a responder por la condena impuesta objeto de la presente instancia es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien la debe cumplir con recursos del FOMAG, con fundamento en lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 ylo analizado al respecto por el H. Consejo de Estado. En otras palabras, la entidad responsable es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien debe cumplir el fallo con los r ecursos del FOMAG, los cual es son administrados por la FIDUPREVISORA. (…) Así las cosas, considera la Sala que d ebe modificar de oficio el NUMERAL SEGUNDO la parte resolutiva de la sentencia del 25 de enero de 2021 proferida por el A quo, en el sentido de disponer que la condena impuesta por dicho de spacho a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no se debe pagar solidariamente con sus recursos, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado conjuntamente. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°28 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además no se acreditó que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no

que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además no se acreditó que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, y por el mismo motivo, se revocará la condena en costas impuesta en la sentencia de 1° instancia, incluidas las agencias en derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C928 de 2 006; Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. D r. Luis Rafael Vergara Q uintero, 2011-00178; Sección Segunda – Subsección ‘A’, 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 2003-01125; 22 de junio del 2000, 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; 22 de noviembre de 2018, Sección Segunda - Subsección ‘A’, 201500141, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969

FUENTE FORMAL: Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969

(Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-024-2019-00348-01

Demandante: FERNANDO HENAO CORTÉS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA S.A.) contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito

adelante la FIDUPREVISORA S.A.) contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las entidades accionadas, para que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la respuesta que FOMAG profirió a través del Oficio No. S -2019-53844 del 15 de marzo de 2019, mediante el cual “no hizo pronunciamiento de fondo a la petición Nº E2019-49311 del 13 de marzo de 2019, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y le dio traslado de la petición a LA FIDUPREVISORA”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al FOMAG y a la FIDUPREVISORA a que reconozcan y paguen la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía, conforme con lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Reclamó que se condene a la demandada a que reconozca y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el IPC, desde el momento en que realizó el pago de la cesantía y hasta que se haga efectivo el respectivo pago de la sanción

indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el IPC, desde el momento en que realizó el pago de la cesantía y hasta que se haga efectivo el respectivo pago de la sanción moratoria.

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en cuantía de 3 SMLMV.

Pidió como pretensión subsidiaria que se declare la nulidad del Oficio No. S2019-53844 del 15 de marzo de 2019 , expedido por el FOMAG, y, como consecuencia, se acced a al mismo restablecimiento del derecho antes expuesto.

1 Fls 1 al 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La accionante labor a como docente adscrita al Magisterio desde el 8 de febrero de 1993.

Mediante petición No. 2017-CES-515999 del 19 de diciembre de 2017 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía parcial.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL (en adelante SED), en representación del FOMAG, a través de la Resolución No. 12261 del 6 de diciembre de 2018, reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 18 de febrero de 2019.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “ 419 días,

reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 18 de febrero de 2019.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “ 419 días, configurándose una mora en el pago de la cesantía de 396 días”.

Mediante petición No. E-2019-49311 del 13 de marzo de 2019 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía, y en atención a dicha solicitud, la entidad por medio del Oficio No. S-2019-53844 del 15 de marzo de 2019, le informó que no es la autoridad competente para resolver sobre lo peticionado, razón por la cual remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA, “por lo cual se configura un silencio administrativo, ya que por mandato de la ley 91 de 1989, el magisterio es la entidad competente para responder de fondo” su petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales: Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Señaló que el actuar del FOMAG, la FIDUPREVISORA y la SED viola lo establecido en la Ley 1071 de 2006, por cuanto dejaron de aplicar su contenido legal “que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la cesantía de los empleados oficiales”.

establecido en la Ley 1071 de 2006, por cuanto dejaron de aplicar su contenido legal “que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la cesantía de los empleados oficiales”.

Indicó que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 “ se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado”, regla que vulneran las entidades demandadas al no efectuar el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía.

Manifestó que la Ley 1071 de 2006 e s aplicable a todos los servidores públicos que laboren al servicio del Estado, independientemente del régimen al cual pertenezcan, en particular los afiliados al FOMAG. Además, dicha norma señala que la entidad empleadora cuenta con 15 días hábiles siguie ntes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución correspondiente, 10 días hábiles más para poner en conocimiento3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

del peticionario si debe aportar algún documento para entender por completa la solicitud, y 45 día s hábiles contados a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento para que la autoridad pagadora cancele la prestación solicitada.

Afirmó que los actos administrativos censurados desconocieron la aplicación de los términos y consecuenci as previstas en la Ley 1071 de 2006 al momento

administrativo de reconocimiento para que la autoridad pagadora cancele la prestación solicitada.

Afirmó que los actos administrativos censurados desconocieron la aplicación de los términos y consecuenci as previstas en la Ley 1071 de 2006 al momento de reconocer, liquidar y pagar las cesantías de la docente, razón por la cual es procedente que se declare la nulidad de los mismos y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la sanción moratoria.

Por último, hizo un recuento jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos y de la competencia del Juez Administrativo en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concluyendo que el objeto de litis que se ventila en el presente medio de control reúne todos los requisitos procesales y legales para proteger material y formalmente los derechos del demandante.

II. CONTESTACIÓN2

La apoderada de las demandadas se opuso a las pretensiones del accionante al considerar que carecen de fundamentos de derecho, máxime que el acto ficto censurado ni siquiera nació a la vida jurídica, razón por la cual debe absolverse de todo cargo . Seguidamente, hizo referenc ia a varias normas y sentencias sobre la sanción moratoria y la improcedencia de la indexación sobre esta.

Dijo que el Decreto 2831 de 2005 estableció el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, por lo que el tema de las cesantías debe sujetarse a este. Además, entre dicho procedimiento y aquel previsto en la Ley 1071 de 2006, existe una

reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, por lo que el tema de las cesantías debe sujetarse a este. Además, entre dicho procedimiento y aquel previsto en la Ley 1071 de 2006, existe una gran diferencia, razón suficiente para aplicar el primero de ellos en casos como el presente, por tratarse de una norma de carácter especial.

Precisó que comoquiera que es la FIDUPREVISORA la entidad encargada de los pagos de las prestaciones sociales de los docentes, siempre y cuando cuente con el acto administrativo que exp ida la respectiva secretaría, es imperioso determinar la fecha en la cual le fue remitido el acto , para así establecer a partir de cuándo se generó su obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante . Para ello, solicitó, se oficie a dicha Fiduciaria para que certifique en qué fecha le fue puest o en conocimiento la resolución que reconoció la prestación a efectos de proceder al correspondiente pago.

Manifestó que en el evento en que se acced a a la sanción moratoria pretendida, debe tenerse en cuenta que ni el FOMAG ni la FIDUPREVISORA cuentan con partida presupuestal para ese tipo de condenas, por el contrario, solo son responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes.

2 Fls 48 al 55 y 61 al 66 reverso.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

Reiteró que teniendo en cuenta que es el FOMAG quien tiene la función de

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DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

Reiteró que teniendo en cuenta que es el FOMAG quien tiene la función de pagar la cesantía y la SED la de expedir el acto administrativo de reconocimiento, debe analizarse en el presente asunto la conducta de cada una de dichas entidades a ef ectos de determinar quién es l a responsable de la mora perseguida por la parte actora.

Recalcó que comoquiera que el demandante solicitó sus cesantías el 19 de diciembre de 2017, la SED tenía plazo para pronunciarse hasta el 12 de enero de 2018; sin embargo, expidió la resolución de reconocimiento el 6 de diciembre de 2018, “ razón por la cual deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador”.

Concluyó que en caso en que existiera mora en el pago de la s cesantías del actor, esta debe ser asumida en su totalidad por la SED, toda vez que fue quien emitió de forma extemporánea la resolución de reconocimien to y, por ello, se generó una dilación en el pago de la prestación.

Propusieron las excepciones de “falta de legitimación por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. ”, “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ improcedencia de la indexación de las condenas ”, “compensación”, “condena en costas”, y “genérica”.

FIDUPREVISORA S.A. ”, “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ improcedencia de la indexación de las condenas ”, “compensación”, “condena en costas”, y “genérica”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 25 de enero de 20 21 accedió a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, condenó al FOMAG y a la FIDUPREVISORA a reconocer y pagar 319 días por concepto de sanción moratoria, por el periodo correspondiente entre el 5 de abril de 2018 y el 17 de febrero de 2019, “tomando como referente el salario básico devengado en el 2018 [por el docente] para los días de mora causados en este año, y el salario del 2019 para los días de mora causados en este año”.

Ordenó que la suma que resulte de la condena que impuso sea actualizada en armonía de lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con la fórmula que para el efecto dispuso en el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo censurado.

Condenó a la parte accionada a pagar $682.190 por co ncepto de agencias en derecho.

Se abstuvo de condenar en costas al haber prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda, decisión que fundamentó con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

en derecho.

Se abstuvo de condenar en costas al haber prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda, decisión que fundamentó con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

3 Fls 86 al 93.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

Para adoptar dicha s decisiones , realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Señaló que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se produce a partir del vencimiento de los términos allí establecidos para que la administración reconozca y pague las cesantías solicitadas por el peticionario, a saber, 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición para que profiera el correspondiente acto administrativo, 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto (vigencia del CCA o CPACA), y 45 días hábiles para que realice el pago respectivo según c orresponda, de lo contrario “deberá reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías”.

Indicó que se acreditó en el sub judice que el docente solicitó el 19 de

salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías”.

Indicó que se acreditó en el sub judice que el docente solicitó el 19 de diciembre de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, la cual fue concedida a través de la Resolución No. 12261 del 6 de diciembre de 2018 y pagada el 18 de febrero de 2019.

Resaltó que la accionada tenía pla zo para reconocer dicha prestación hasta el día 12 de enero de 2018, “los cuales sumados a los diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto administrativo que debió proferirse, correspondían al 26 de enero de 2018, y aunados los cuarenta y cinco (45) días hábiles, establecidos para hacer el pago (…) el pazo vencía el 4 de abril de 2018”.

Agregó lo siguiente:

Entonces, teniendo en cuenta que la puesta a disposición al actor de la suma otorgada por concepto de pago de la cesantía parcial acaeció hasta el 18 de febrero de 201 9, debiendo hacerse máximo hasta el 4 de abril de 2018 , se concluye que la Administración incurrió en mora por el pago inoportuno de las mismas al haber transcurrido más de los setenta (70) días hábiles establecidos por la ley para hacer el pago efectivo , (…) por lo que hay lugar a aplicar la sanción moratoria consagrada en la Le y 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 5º de la Le y 1071 de 2006 causada entre el 5 de abril de 2018 (…) y hasta el 17 de febrero de 2019 (…), para un total de 319 días de mora (sic).

artículo 5º de la Le y 1071 de 2006 causada entre el 5 de abril de 2018 (…) y hasta el 17 de febrero de 2019 (…), para un total de 319 días de mora (sic).

Manifestó que en el presente asunto no operó la prescripción trienal toda vez que entre la fecha en que empezó a causarse la mora, esto es, 5 de abril de 2018, y el día en que se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de sanación moratoria, es decir, el 19 de marzo de 2019” (sic), no transcurrió más de 3 años.

Por último, precisó que las costas procesales están conformadas por los gastos y las agencias en derecho. No se acreditó en el sub judice los gatos en que incurrió la parte actora. Sin embargo, conforme a lo establecido en el artículo 6º, numeral 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 asignó “un porcentaje del 2%, (…) [que] se calculará sobre la cuantía estimada de la demanda, teniendo en cuenta que ascendió a $34.109.515; por manera, que la condena en agencias en derecho corresponde a la suma de $682.190.00 que serán pagados por las Entidades por partes iguales (50%)” (sic).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la s entidades accionadas la apelaron a fin de que se modifique el numeral 2º de su parte resolutiva en el

Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la s entidades accionadas la apelaron a fin de que se modifique el numeral 2º de su parte resolutiva en el sentido que se indique que deberá tomar, para calcular la sanción moratoria, la asignación básica que devengó el actor en el año 2018 sin que varíe por el transcurso de tiempo. Así mismo, pidieron que se revoque el numeral 3° de esa providencia.

Dijeron que el Juez de primer grado tomó como asignación básica para calcular la sanción moratoria, aquella que el docente devengó en el año 2018, desconociendo que la cesantía la solicitó el 19 de diciembre de 2017, “ razón por la que la mora inicio el 5 de abril de 2018, razón por la que debe tomarse la asignación básica devengada por el docente para el año 2018” (sic).

Resaltaron que el Juez de primer grado pasó por alto lo sentado por el H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación proferida en el Exp. No. 73001 -23-33-000-2014-00580-01, donde se indicó que tratándose de cesantías parciales “el salario base para calcular la sanción moratoria será (…) la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.

Afirmaron que la asignación básica para calcular la sanción moratoria del docente es la que devengó en el año 2018, sin que pueda variar en el tiempo, tal como lo indicó el H. Consejo de estado en la referi da providencia, la cual tiene fuerza vinculante.

docente es la que devengó en el año 2018, sin que pueda variar en el tiempo, tal como lo indicó el H. Consejo de estado en la referi da providencia, la cual tiene fuerza vinculante.

Por otra parte, manifestaron que el A quo no tuvo en consideración que jamás actuaron de mala fe, ni tampoco incurrieron en conductas dilatorias; además, desconoció el precedente vertical al condenarlos en costas en este asunto, cuando en providencias anteriores no lo había hecho en su contra, pese a que la condenaba al pago de la sanción por mora.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5 se admitió el recurso de apelación6 presentado por el FOMAG y la FIDUPREVISORA. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió informe.

La parte actora allegó memorial con impulso procesal7.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

4 Fls 94 al 96. 5 Fl 100. 6 Fl 103. 7 Fl 102.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-024-2019-00348-01

DEMANDANTE: FERNANDO HENAO CORTÉS Sentencia de segunda Instancia

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos de l recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver:

1. Si la asignación básica con la que se debe calcular la sanción moratoria a la que tiene derecho el demandante, es aquella que dispuso el A quo, es decir, las de los años año 2018 y 2019, o por el contrario, únicamente la del año 2018, fecha en la cual empezó a causarse la mora y, por lo tanto, el derecho.

1. Así mismo, si hay lugar a condenar objetivamente en costas, incluidas las agencias en derecho , a la parte accionada tal como lo ordenó el Juez de primer grado o si, por el contrario, debe exonerársele de dicha condena.

Adicionalmente, encuentra la Sala que es necesario efectuar algunas precisiones en torno a la forma como se debe dar cumplimiento al fallo.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, por cuanto la asignación básica que

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, por cuanto la asignación básica que debe ser tenida en cuenta para calcula r la sanción moratoria es aquella que devengó el docente durante el año 2018, toda vez que fue en ese año que empezó a causarse la mora reclamada, tal como lo expuso la entidad en su recurso.

Por otra parte, se debe revocar la condena en las agencias en derecho a favor de la parte demandante.

Así mismo, es necesario modificar el fallo impugnado, en el sentido de indicar que la condena impuesta debe ser pagada con los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, p ara lo cual la FIDUPREVISORA deberá realizar las acciones pertinentes.

6.4. H